KİK Kararı: 2013/UH.II-4476

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/075
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 27.11.2013
Karar No : 2013/UH.II-4476
BAŞVURU SAHİBİ:
Fe-Ka Medikal İnş.İth.İhr.San.Ve Tic.Ltd.Şti., KURTULUŞ MAH. 1001 SK. ZAFER APT. KAT 3/3 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şanlıurfa Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Paşabağı Mahallesi Adalet Caddesi No:9 Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği/Mali Hizmetler Birimi Kat:4/ Şutso 63300 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/130706 İhale Kayıt Numaralı "13 Grup Sonuç - Puan Karşılığı Laboratuvar" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 04.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “13 Grup Sonuç - Puan Karşılığı LaboratuvarHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fe-Ka Med. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2013tarih ve 33137sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3817sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kısmi teklife açık ihalenin 5’inci ve 8’inci kısımları kapsamında temin edilecek koagulasyon ve idrar testi cihazlarına ilişkin olarak Teknik Şartname’de yer alan maddelerin tek veya iki firmaya yönelik olduğu, ihaleye sadece sektörde tekelleşmiş firmaların katılmasının mümkün olduğu, hastanelerde mevcut olan sistemlerde herhangi bir sorun yaşanmamasına ve hasta sayısı ile yatak kapasitelerinde bir artış meydana gelmemesine rağmen söz konusu Şartname’de maliyeti arttırıcı bazı düzenlemelere yer verilerek kamu zararına neden olunduğu ve şikâyet başvurusu sonrasında yapılan düzenlemeler ile Teknik Şartname’nin daha spesifik hale getirilerek rekabetin engellendiği, öte yandan ihalenin 5’inci kısmı kapsamında temin edilecek koagulasyon cihazına ilişkin Teknik Şartname maddelerinin 2 proba göre hazırlandığı, oysa ilçe hastanelerinin yıllardır tek problu cihazlar ile çalıştığı, iki problu cihazların hem ciddi maliyet artışı getirdiği hem de çalışılan test sayısının bu sistemleri kurmak için yetersiz geldiği,

2. İdari Şartname’nin benzer işe ilişkin 7.6’ncı maddesinde laboratuvar hizmet alımının benzer iş olarak belirtildiği, kit karşılığı cihaz alımı ve test sonuç alımının da benzer iş olarak kabul edilmesi ve anılan Şartname maddesinin buna göre düzenlenmesi gerektiği,

3. İdari Şartname’nin 35.4.1’inci maddesinde tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacağının belirtildiği, 2008/20 sayılı Başbakanlık Genelgesi’ne uygun olarak yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı uygulanmasına yönelik olarak söz konusu şartname maddesinde değişiklik yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’inci maddesinde işin adı “13 grup sonuç - puan karşılığı laboratuvar hizmet alımı” olarak belirtilmiş, “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’inci maddesinde de ihalenin kısmi teklife açık olduğu ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 03.10.2013 ve 08.10.2013 tarihlerinde olmak üzere iki kez idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 03.10.2013 tarihli ilk başvuruya ilişkin olarak idarece 10.10.2013 tarihinde esastan karar alındığı, 08.10.2013 tarihli ikinci başvuruya ilişkin olarak ise idarece 11.10.2013 tarihinde karar alınarak başvurunun süre yönünden reddedildiği anlaşılmıştır. İdareye yapılan ikinci başvurunun süresi içerinde yapılmadığı anlaşıldığından 03.10.2013 tarihli ilk başvuru kapsamında sunulan şikayet dilekçesi incelemede dikkate alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinden ihalenin 5’inci ve 8’inci kısımları kapsamında temini sağlanacak cihazların itirazen şikâyete konu edildiği anlaşılmıştır. İdareye sunulan şikâyet dilekçesinde söz konusu kısımlara yönelik olarak değiştirilmesi istenen maddelere ve değişikliğin ne suretle yapılması gerektiğine yönelik iddialara yer verilmiş, şikâyete konu bazı maddelerin idare tarafından zeyilname ile değiştirildiği, bazı iddiaların ise reddine karar verildiği görülmüştür.

Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde başvuru sahibinin talebi doğrultusunda zeyilname ile değiştirilen ve değiştirilmeyen maddelere yönelik olarak, Teknik Şartname’nin hangi maddesinin hangi gerekçeyle mevzuata aykırı olduğu hususu somut bir şekilde belirtilmediğinden iddiaların tespiti ve değerlendirilmesi bakımından idareye sunulan şikâyet dilekçesi, idarenin cevabı ve Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

İhalenin 5’inci kısmı kapsamında temini yapılacak koagulasyon cihazına ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 6.5’inci maddesinin, 6.5.1’inci maddesinin (a) bendinin ve 6.5.2’nci maddesinin (j) bendinin başvuru sahibinin talebi doğrultusunda zeyilname ile değiştirildiği ve bu hususun şikâyet dilekçesine idarece verilen cevapta açık bir şekilde belirtildiği görülmüştür.

İhalenin 5’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 6.5.1’inci maddesin (e) bendi ile 8’inci kısmı kapsamında temini yapılacak idrar testi cihazına ilişkin 6.8’inci maddelerine de şikâyet dilekçesi kapsamında itiraz edildiği, ancak idarenin ihtiyaçları ve bu özellikleri karşılayacak birden fazla firmanın piyasada bulunduğu gerekçe gösterilerek söz konusu maddelere yönelik itirazların idarece reddine karar verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin, Teknik Şartname’deki düzenlemelerin tek veya iki firmayı işaret ettiğinden bahisle rekabetin engellendiğine yönelik iddialarının, Teknik Şartname’nin 6.5.1’inci maddesin (e) bendi ile 6.8’inci maddeleri bakımından incelemeye konu olabileceği sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, Yönetmelik’in 8’inci maddesinin (ç) bendinde de, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi yinelenmiş, başvuru dilekçelerinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş ve anılan fıkranın (ı) bendinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği bu hususlar arasında sayılmış, Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin son fıkrasında da “Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi, bu çerçevede tek bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin söz konusu Teknik Şartname maddelerine yönelik iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan hastanelerde mevcut olan sistemlerde herhangi bir sorun yaşanmamasına ve hasta sayısı ile yatak kapasitelerinde bir artış meydana gelmemesine rağmen söz konusu şartnamede spesifik ve maliyeti arttırıcı bazı düzenlemelere yer verilerek kamu zararına neden olunduğuna yönelik itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddianın idareye sunulan şikâyet dilekçesinde belirtilmediği tespit edilmiştir.

Mevcut sistemin değiştirilmesine yönelik tercihin idarenin takdirinde ve sorumluluğunda bir husus olduğu değerlendirilmekle birlikte, 4734 sayılı Kanunun 56’ıncı maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrası uyarınca, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, söz konusu iddianın reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 7.6’ncı maddesinde, kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında yapılan her türlü laboratuvar hizmet alımı işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibinin idareye sunmuş olduğu 03.10.2013 tarihli şikâyet dilekçesinde kit karşılığı cihaz alımının benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş, ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde kit karşılığı cihaz alımının yanında test sonuç alımlarının da benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ıncı maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrası uyarınca, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, başvuru sahibinin, test sonuç alımının da benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine yönelik iddiasının incelenmeksizin reddi gerekmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer iş “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” şeklinde tanımlanmıştır.

Kit karşılığı cihaz alımı işinde yükleniciden test kitinin ve testi yapacak cihazın temin edilmesinin talep edildiği, ihale konusu işin ise çeşitli hastanelerde laboratuvar hizmetlerinin yürütülmesi işi olduğu, bu çerçevede benzer iş kapsamında sayılması gerektiği belirtilen işin nitelik, uzmanlık, personel ve organizasyon gerekleri bakımından ihale konusu iş ile benzer özellikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu iddiaya başvuru sahibi tarafından idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer verilmediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 56’ıncı maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrası uyarınca, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden söz konusu iddianın incelenmeksizin reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ Kısmi teklife açık ihalenin 5’inci ve 8’inci kısımları kapsamında temin edilecek koagulasyon ve idrar testi cihazlarına ilişkin olarak Teknik Şartnamede yer alan maddelerin tek veya iki firmaya yönelik olduğu, ihaleye sadece sektörde tekelleşmiş firmaların katılmasının mümkün olduğu, hastanelerde mevcut olan sistemlerde herhangi bir sorun yaşanmamasına ve hasta sayısı ile yatak kapasitelerinde bir artış meydana gelmemesine rağmen söz konusu Şartnamede maliyeti arttırıcı bazı düzenlemelere yer verilerek kamu zararına neden olunduğu ve şikâyet başvurusu sonrasında yapılan düzenlemeler ile Teknik Şartnamenin daha spesifik hale getirilerek rekabetin engellendiği, öte yandan ihalenin 5’inci kısmı kapsamında temin edilecek koagulasyon cihazına ilişkin Teknik Şartname maddelerinin 2 proba göre hazırlandığı, oysa ilçe hastanelerinin yıllardır tek problu cihazlar ile çalıştığı, iki problu cihazların hem ciddi maliyet artışı getirdiği hem de çalışılan test sayısının bu sistemleri kurmak için yetersiz geldiği ,” şeklinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** Başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği ikinci ve üçüncü iddiaları kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde,

İlimizde ilk defa düzenlenecek olan 3 yıllık ihalenin idari ve teknik şartnamesinin incelenmesi sonucunda bu şartnamelerde rekabeti kısıtlayıcı düzenlemeler içerdiği, teknik ve idari şartnamenin rekabeti tamamen kısıtladığı, ihalede sadece sektörde tekelleşmiş firmaların ihaleye iştirak etmesinin ekonomik açıdan maliyet artışını da beraberinde getirecek olduğu, ihalenin 5 nci kısmı olan koagülasyon ve 8 nci kısmı olan İdrar sistemlerine yönelik tarafımıza verilen cevaptan da anlaşılabileceği üzere Teknik şartnamenin tamamen rekabete kapatılmış olduğu, tek veya iki firmaya yönelik hazırlanmış olduğu, ilçe hastaneleri için bile Tam Otomatik Koagülasyon cihazında test paneline bakıldığında spesifik testler çalışılmadığı halde tamamen üst segment cihazlara yönelik teknik şartnameler hazırlanmış olduğu ve teknik şartnamenin en az 2 problu cihaza göre hazırlanmış olduğu, oysa ki, ilçe hastanelerinde yıllardır yan otomatik veya tam otomatik tek problu cihazların kullanıldığı, 2 problu cihazların hem çok ciddi maliyet artışını beraberinde getirdiği, hem de çalışılan test sayıları bu sistemleri kurmak için yetersiz geldiği, çalışılan mevcut sistemi devre dışı bırakacak bu şartnamelerin fahiş fiatlar nedeni ile kamu zararı oluşturacağı, ayrıca yapılan düzenlemelerin teknik şartnameyi daha spesifik hale getirdiği, bu kadar hacimli ve büyük bir ihalede böylesi spesifik, böylesi maliyetin yüksek olacağı şekilde teknik şartnamenin hazırlanması ile fırsat eşitliği ve rekabeti ortadan kaldıracağı, hiçbir emsal kurum da bu tür teknik şartnamenin bulunmadığı, yıllardır var olan çalışılan sistemlerde herhangi bir sorun yaşanmadığı ve mevcut ünitelerin hasta sayısı ve yatak kapasitesi araştırıldığında bir artış olmadığı halde böylesi bir teknik şartnamenin hazırlanmış olmasının tamamen kamu zararı ve ihalede hiçbir şekilde rekabetin oluşmayacağını gösterdiği, şartnamede yapılan düzenlemeler ile yerli ve bir çok yabancı markaya ait temsilcilik yapan firmaların ihaleye katılımlarının engellendiği,

İdari şartnamenin 7.5 ve 7.6 ncı maddelerinin “ _7.5._Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler, 7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir.

Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında yapılan her türlü laboratuvar hizmet alımı, Kit karşılığı cihaz alımı, Test sonuç alımı benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde,

Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin 35.4 üncü maddesinin de;

“ 35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 63 üncü maddesinde yen alan “...yerli malı olarak belirlenen mallan teklif eden yerli istekliler lehine %15 oranına kadar fjiyat avantajı sağlanması 2008/20 Sayılı Başbakanlık Genelgesi ile fiyat avantajı uygulanacaktır.” şeklinde,

Düzeltilmesi ile kamu menfaati açısından geniş katılımın sağlanacağı ve rekabet ortamının tesis edileceği,

İleri sürülmüştür.

Kurul çoğunluğunca, “… şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ihale dokümanının belli bir firmayı tarif ettiğine ilişkin olan başvuruda düzenlemelerin hangi marka, model ya da firmayı tarif ettiğinin açıkça belirtilmediği, Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana ilişkin olarak yapılan itirazlarda bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği, bu çerçevede başvuruya ilişkin belirtilen eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası kapsamında itirazen şikâyet süresi içinde başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için internet üzerinden ilan edildiği, ancak bu eksikliğin eksiklik tamamlama süresi içerisinde giderilmediği ….” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde itirazen şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12 nci maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen ihale dokümanına ilişkin birinci iddiası hakkında esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin, ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği ikinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik birinci iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddianın esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin birinci iddiası dışındaki ikinci iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karara katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi