KİK Kararı: 2013/UH.II-4331

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/074
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 20.11.2013
Karar No : 2013/UH.II-4331
BAŞVURU SAHİBİ:
Etimesgut Seyahat İn Şaat Tur.Eml.Gıd Ve Tic.Ltd.Şti., KAZIM KARABEKİR MAH. ŞEHİT HİKMET ÖZER CAD. 22/3 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Destek Hizmetleri Dairesi Bşk. Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık, Söğütözü Mahallesi 2177 Sokak No:10/A ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/105198 İhale Kayıt Numaralı "Bakanlığımız Personelinin Belirlenen Güzergahlardan Mesai Başlangıç Ve Bitiş Saatlerine Uygun Olarak 31 Adet Minibüs, 32 Adet Midibüs Ve 2 Adet Otobüs Olmak Üzere Toplam 65 Araç İle Taşınması İşidir." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 09.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bakanlığımız Personelinin Belirlenen Güzergâhlardan Mesai Başlangıç ve Bitiş Saatlerine Uygun Olarak 31 Adet Minibüs, 32 Adet Midibüs ve 2 Adet Otobüs Olmak Üzere Toplam 65 Araç ile Taşınması İşidir” ihalesine ilişkin olarak Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.10.2013 tarihinde idareye göndermiş olduğu yazıyla ihalenin iptal gerekçelerini sorduğu, idarenin 28.10.2013 tarihinde iptal gerekçelerini başvuru sahibine bildirdiği, şikâyetçinin 01.11.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile ihalenin iptal kararının iptaline yönelik olarak Kuruma başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3877 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, firmalarının 16.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine rağmen sözleşmeye davet edilmeyerek ön mali kontrol raporuna istinaden ihalenin harcama yetkilisince iptal edilmiş olmasının mevzuata uygun olmadığı, kaldı ki ön mali kontrol raporunda iptale gerekçe olarak gösterilen yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı, fiyat farkı verilmesi öngörülen durumlarda fiyat farkına dair katsayıların ihale öncesi belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerektiği hususlarının idare tarafında düzeltici işlem yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecini kesintiye uğratmayacak nitelikte olduğu, ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “ Bakanlığımız personelinin belirlenen güzergâhlardan mesai başlangıç ve bitiş saatlerine uygun olarak 31 adet minibüs, 32 adet midibüs ve 2 adet Otobüs olmak üzere toplam 65 araç ile taşınması işi” şeklinde belirtildiği, 19’uncu maddesinden teklif ve sözleşme türünün, birim fiyat teklif ve sözleşme olacağı görülmüştür.

09.09.2013 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, 16.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile 6 isteklinin teklifinin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin ise “yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu” gerekçesi ile ekonomik olarak değerlendirilmediği ve ihalenin Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.” hükmü yer almakta olup anılan düzenlemeden, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılması gereken hallerde, ön mali kontrolün tamamlanmasından sonra, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükmü gereğince idare tarafından kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılmış ve Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 02.10.2013 tarih ve 102316 sayılı yazısında “1-İhale işlem dosyasında yaklaşık maliyet hesabında en az 15 kişilik minibüs, en az 22 kişilik küçük otobüs için idarece daha önce gerçekleştirilmiş işe ait birim fiyat teklif cetvelindeki 18+1 koltuk kapasiteli minibüs ve 27+1 koltuk kapasiteli midibüs fiyatların güncellendiği, en az 39 kişilik otobüs için fiyat teklifi alınmadığı, söz konusu otobüs için 18+1 koltuk kapasiteli minibüs ve 27+1 koltuk kapasiteli midibüs birim fiyatlarının toplamının yaklaşık maliyet hesabında kullanıldığı görülmüştür.

2- İdari Şartname’nin 25 inci maddesinde 31 adet yolcu sayısı en az 15 kişilik minibüs, 32 adet yolcu sayısı en az 22 kişilik küçük otobüs, 2 adet yolcu sayısı en az 39 kişilik otobüs ve buna ilişkin akaryakıt, yağ, yağlama, bakım onarım vs. giderlerin teklif fiyata dâhil unsur olarak yer verilmediği görülmüştür.

3- İhale dosyasında ihalenin süresinin 250 iş günü olarak hesaplandığı görülmekte olup, işin süresinin kontrol edilmesi sonucunda “yarım gün” olan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin süreye dâhil edilmediği görülmüştür. Söz konusu “yarım gün”ler için personel servis hizmeti verilmeyecek ise işin süresinin 250 iş günü olarak hesaplanması, personel servis hizmeti verilecek ise 251 iş günü olarak hesaplanması gerekmektedir. Buna göre “yarım gün”ler için personel servis hizmeti verilmeyecek ise 250 iş günü üzerinden ödeme yapılması gerekmektedir.

4-İdari Şartnamenin 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısının 14’ üncü maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin 7’nci maddesine göre akaryakıttan kaynaklanan fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmektedir.

Tip Sözleşmenin 14 üncü maddesine ilişkin dipnotta idarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtileceği ve fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan ilgili hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar çerçevesinde gerekli düzenlemenin bu maddede yapılacağı belirtilmektedir.

Konu ile ilgili olarak İdari Şartname ve Sözleşmede belirtilen “yürürlükteki fiyat farkı Kararnamesi’nin Mal Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ya da Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7’inci maddesi olup olmadığına ilişkin hükme yer verilmemiş olup, Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı ödenecek ise söz konusu madde gereğince a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtilmekte olup, söz konusu katsayıların ihale dokümanında belirtilmediği görülmüştür.

5- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesinde ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği, yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği belirtilmektedir.

İhale işlem dosyasında 13/08/2013 ve 16/08/2013 tarihlerinde düzenlenmiş zeyilname bulunduğu, istekli firmaların bu tarihlerden önce ihale dokümanı satın aldığı, ancak söz konusu zeyilnamelerin ihale dokümanı alan istekli firmalara gönderildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanılmadığı görülmüştür.

Bakanlığımız merkez teşkilatına ait 01.01.2014 - 31.12.2014 tarihlerini kapsayan personel servis hizmeti alımına ilişkin 4.966.312,80 TL yaklaşık maliyetli ihale işlem dosyasında yukarıda belirtilen 1 ve 4’üncü madde gereğince sözleşme yapılması uygun görülmemekte olup, sözleşme imzalanması harcama yetkilisinin uhdesinde bulunmaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı 4.167.500,00 TL teklif veren Etimesgut Seyahat İnşaat Turizm Emlak Gıda ve Ticaret Limited Şirketi ile sözleşme yapılması halinde yapılan sözleşmenin bir örneğinin Başkanlığımıza gönderilmesi ve bundan sonra yapılacak olan ihalelerde yukarıda belirtilen maddelerde belirtilen konulara ilişkin gerekli özenin gösterilmesi hususunda gereğini arz ederim.” ifadelerine yer verilmiştir.

İhaleyi yapan idare olan Destek Hizmetleri Daire Başkanlığının Strateji Geliştirme Başkanlığına cevaben yazmış olduğu 04.10.2013 tarihli yazıyla, söz konusu iptal görüşüne istinaden Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme yapılmayarak ihalenin harcama yetkilisi olan Daire Başkanı tarafından iptal edildiği ve bu hususun 07.10.2013 tarihli yazıyla isteklilere bildirildiği görülmüştür.

Ön mali kontrol raporunda iptal gerekçelerinin;

1- Yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanması,

2- İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak araçlar ve buna ilişkin akaryakıt, yağ, yağlama, bakım onarım vs. giderlerin teklif fiyata dâhil unsur olarak yer verilmemesi,

3- İhalenin konusu işin süresinin 250 iş günü olarak hesaplandığı, işin süresinde bulunan yarım gün olan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin süreye dâhil edilmemesi,

4- Fiyat farkı verilmesi öngörülen durumlarda fiyat farkına dair katsayıların ihale öncesi belirlenerek ihale dokümanında gösterilmemesi,

5- İhale işlem dosyasında 13/08/2013 ve 16/08/2013 tarihlerinde düzenlenmiş zeyilname bulunduğu, bu tarihlerden önce ihale dokümanı satın alan istekli olabileceklere gönderildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanılmaması

olduğu anlaşılmaktadır.

İsteklilere gönderilen iptal kararının bildirim yazısında iptal gerekçelerine yer verilmediği ve başvuru sahibi Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iptal gerekçelerinin idareye yazı ile sorulduğu, adı geçen istekliye iptal gerekçeleri olarak yukarıda belirtilen 1’inci ve 4’üncü maddelerin bildirildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin ihalenin iptal gerekçelerinden kendisine bildirilen 1’inci 4’üncü gerekçelere itiraz ettiği anlaşılmaktadır.

Ön mali kontrol raporunda yaklaşık maliyetle alakalı olarak “…İhale işlem dosyasında yaklaşık maliyet hesabında en az 15 kişilik minibüs, en az 22 kişilik küçük otobüs için idarece daha önce gerçekleştirilmiş işe ait birim fiyat teklif cetvelindeki 18+1 koltuk kapasiteli minibüs ve 27+1 koltuk kapasiteli midibüs fiyatların güncellendiği en az 39 kişilik otobüs için fiyat teklifi alınmadığı, söz konusu otobüs için 18+1 koltuk kapasiteli minibüs ve 27+1 koltuk kapasiteli midibüs birim fiyatlarının toplamının yaklaşık maliyet hesabında kullanıldığı görülmüştür…” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “ Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “ Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

…

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, Türkiye İstatistik Kurumu aylık ÜFE Genel Endeksi (2003=100 Üretici Fiyatları Endeksi G satırındaki endeks) üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanında ihale konusu işte kullanılacak minibüslerin en az 18 kişilik, midibüslerin en az 27 kişilik, otobüslerin ise en az 46 kişilik olması istendiği, yaklaşık maliyet hesabı yapılırken ise bu özelliklerdeki araçlara önceki senelerdeki ihalelerde verilen fiyatların esas alındığı tespit edilmiştir.

İdarece 13.08.2013 tarihinde Zeyilname düzenlendiği, düzenlenen bu Zeyilname ile minibüslerin yolcu sayısı en az 18’den 15’e düşürüldüğü, midibüslerin yolcu sayısının en az 27’den 22’ye düşürüldüğü, otobüslerin yolcu sayısının en az 46’dan 39’a düşürüldüğü ve zeyilnamede yapılan bu düzenlemenin rekabeti artırmak amacıyla yapıldığının belirtildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, yapılan bu düzenleme sonrası aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi bakımından önemli bir kriter olan yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği, yapılan değişiklikler dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kaldı ki işe ait İdari Şartname’nin “İhale dokümanında değişiklik yapılması” başlıklı 13 üncü maddesinde “… 13.2.Zeyilname, ihale tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir… ” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “ İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan hükümler gereğince, ihale dokümanında yapılan değişikliklere ilişkin zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi, söz konusu değişikliklere ilişkin zeyilnamenin aynı gün EKAP’a kaydedilmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanarak ihale dokümanı indirmiş olan gerçek ve tüzel kişilere de EKAP üzerinden bildirilmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, ihale tarihinin 09.09.2013 olduğu, idarece 13.08.2013 ve 16.08.2013 tarihlerinde düzenlenenZeyilnamelere dair bu tarihlere kadar doküman almış isteklilere herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, ihaleyi yapan idare olan Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nın, Strateji Geliştirme Başkanlığı’na cevaben yazmış olduğu 04.10.2013 tarih 103361 sayılı yazısında yer alan “..zeyilnameler düzenlendikten sonra doküman indiren firmalar listelenmiş olmasına rağmen sehven yazışma yapılması atlanmıştır…” ifadesinden de anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler ve tespitler neticesinde, yapılan zeyilnamelerin en geç 29.08.2013 tarihine kadar istekli olabileceklerin bilgi sahibi olmasını temin edecek şekilde ihale dokümanını alanların tamamına ulaştırılması gerekirken, idarece bu işlemin gerçekleştirilmediği, söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından idarenin ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olduğu tespit edilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamesi’nin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları”başlıklı 48’inci maddesine ilişkin 24 nolu dipnotunda “İdareler, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı verilmesini öngörmüyorlar ise 48.1 maddesine “verilmeyecektir” yazacaklardır.

İdareler fiyat farkı verilmesini öngörüyorlar ise 48.1 maddesine “verilecektir” yazıp, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağı hususunu belirtecekler ve ilgili hükümleri buraya ekleyeceklerdir. Fiyat farkı hesaplanacak işlerde; ilgisine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından gerekli olanlar, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1,00) eşit olacak şekilde belirlenecek ve 48.2 maddesi olarak buraya eklenecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Fiyat Farkı” başlıklı 15’inci maddesinin ikinci fıkrasına ait 21 numaralı dipnotta, “ a) İdari Şartnamede fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda; bu maddede yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilerek fiyat farkı kararnamesinin ilgili hükümleri yazılacaktır. Fiyat farkı hesaplanacağı öngörülen işlerde sabit katsayılar; idari şartnamede yazılı olduğu şekliyle buraya aynen yazılacak ve bu katsayıların fiyat farkının hesaplanmasında kullanılacağı hususu ayrı bir bent olarak maddeye eklenecektir.

b) İdari Şartnamede fiyat farkı verilmesinin öngörülmediği durumlarda “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı verilmeyecektir. ” ibaresinin yazılacağı açıklanmıştır.

İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin 7’nci maddesine göre akaryakıttan kaynaklanan fiyat farkı ödenecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde “ Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları

14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. fiyat farkı kararnamesinin 7.maddesine göre akaryakıt maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark ödenecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihalede idarece İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı verileceğinin yazıldığı ancak Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamesi’nin fiyat farkına ilişkin 48’inci maddesinin 24 nolu dipnotunda yer alan; fiyat farkı hesaplanacak işlerde; ilgisine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarının belirlenmediği anlaşıldığından ve ihalenin gelmiş olduğu merhalede söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilme imkânının kalmadığı anlaşıldığından idarenin ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olduğu görülmüştür.

İdarenin ön mali kontrol raporunda yer alan ve yukarıda incelemesi gerçekleştirilenler dışındaki, diğer gerekçeleri iptal gerekçesi olarak başvuru sahibi istekliye göndermediğinden idarece bunların iptal gerekçesi olarak görülmediği, ayrıca yukarıda incelemesi gerçekleştirilen iptal gerekçelerinin de yerinde olduğu tespit edildiğinden, diğer gerekçelerin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale, Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlanmış olup, bu çerçevede, idarenin sözleşme imzalanmadan önce geriye dönerek daha önceki aşamalardaki işlemleri yeniden gözden geçirmesi, ihale sürecinde sunulan tüm belgeleri Kanun ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirmesi ve gerektiğinde ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Bu çerçevede, idarelerce teklif kapsamında sunulan tüm belgelerin Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca değerlendirilmesi anılan 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi gereğince yasal bir zorunluluk olduğundan idarelerce şikâyet ve ihbar üzerine veya kendiliğinden harekete geçilerek mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ve ihalenin esasını etkileyen işlemin geri alınması önünde bir engel bulunmadığı anlaşıldığından ön mali kontrol raporuna istinaden ihale yetkilisince ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Kurulu’nun 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı kararı ile “ …1) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;

2) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar verilebileceğine;

3) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine” karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Kurul kararı uyarınca da ihale sürecine ilişkin olarak, ön mali kontrol incelemesinde tespit edilen hatalar nedeniyle ihale yetkilisince ihalenin iptal edilme işleminde ve ön mali kontrol raporunda yer alan gerekçelerin de yukarıda incelenmesi sonucunda, hukuka aykırılık bulunmadığının tespiti neticesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ firmaları 16.09.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile en avantajlı 1’inci teklif olarak belirlenmesine rağmen sözleşmeye davet edilmeyerek ön mali kontrol raporuna istinaden ihalenin harcama yetkilisince iptal edilmiş olmasının mevzuata uygun olmadığı kaldı ki ön mali kontrol raporunda iptale gerekçe olarak gösterilen

1-) Yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı,

2-) Fiyat farkı verilmesi öngörülen durumlarda fiyat farkına dair katsayıların ihale öncesi belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerektiği

hususlarının idare tarafında düzeltici işlem yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecini kesintiye uğratmayacak nitelikte olduğu, ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, yapılan zeyilnamelerin en geç 29.08.2013 tarihine kadar istekli olabileceklerin bilgi sahibi olmasını temin edecek şekilde ihale dokümanını alanların tamamına ulaştırılması gerekirken, idarece bu işlemin gerçekleştirilmediği söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından idarenin ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olduğuna yönelik “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İhale işlem dosyasının incelenmesinden,09.09.2013 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği,16.09.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile6 isteklinin teklifinin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif bedelinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesi ile ekonomik olarak değerlendirilmediği ve ihalenin Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Buna ilişkin kesinleşen ihale kararının isteklilere bildiriminden sonra ihale işlem dosyasının bir örneği idarenin Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca ön mali kontrol yapılmak üzere Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderildiği,

Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 02.10.2013 tarih ve 102316 sayılı yazısında ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme yapılmayarak ihalenin harcama yetkilisi Daire Başkanı Süleyman Dinçer tarafından iptal edildiği ve bu hususun 07.10.2013 tarihli yazıyla isteklilere bildirildiği,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında ihale komisyonunca alınan ve ihale yetkilinin onayı ile kesinleşen ihale kararı ile ilk önce ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, daha sonra ön mali kontrol sonucu ihalenin iptal edildiği, bu kararın da ihale yetkilisi tarafından onaylandığı bu durum, Kurul çoğunluğunca 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı karar Kamu İhale Kurulu Kararı çerçevesinde mevzuata uygun bulunmuştur.

Başvuruya konu ihalenin başvuru sahibi Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığına ilişkin 16.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylanması ile oluşturulan kesinleşen ihale kararının bütün isteklilere gönderilmesi işlemleri sonrasında, alınan 16.09.2013 tarihli kesinleşen ihale kararına karşı şikayet başvurusu olmamasına rağmen başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısı gönderilmeden idarece, ihale işlem dosyasının ön mali kontrol amaçlı Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderilerek söz konusu başkanlıktan görüş alındığı, söz konusu Başkanlığın 02.10.2013 tarihli yazısında,

“1-İhale işlem dosyasında yaklaşık maliyet hesabında en az 15 kişilik minibüs, en az 22 kişilik küçük otobüs için idarece daha önce gerçekleştirilmiş işe ait birim fiyat teklif cetvelindeki 18+1 koltuk kapasiteli minibüs ve 27+1 koltuk kapasiteli midibüs fiyatların güncellendiği, en az 39 kişilik otobüs için fiyat teklifi alınmadığı, söz konusu otobüs için 18+1 koltuk kapasiteli minibüs ve 27+1 koltuk kapasiteli midibüs birim fiyatlarının toplamının yaklaşık maliyet hesabında kullanıldığı görülmüştür.

2- İdari Şartname’nin 25 inci maddesinde 31 adet yolcu sayısı en az 15 kişilik minibüs, 32 adet yolcu sayısı en az 22 kişilik küçük otobüs, 2 adet yolcu sayısı en az 39 kişilik otobüs ve buna ilişkin akaryakıt, yağ, yağlama, bakım onarım vs. giderlerin teklif fiyata dâhil unsur olarak yer verilmediği görülmüştür.

3- İhale dosyasında ihalenin süresinin 250 iş günü olarak hesaplandığı görülmekte olup, işin süresinin kontrol edilmesi sonucunda “yarım gün” olan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin süreye dâhil edilmediği görülmüştür. Söz konusu “yarım gün”ler için personel servis hizmeti verilmeyecek ise işin süresinin 250 iş günü olarak hesaplanması, personel servis hizmeti verilecek ise 251 iş günü olarak hesaplanması gerekmektedir. Buna göre “yarım gün”ler için personel servis hizmeti verilmeyecek ise 250 iş günü üzerinden ödeme yapılması gerekmektedir.

4-İdari Şartnamenin 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısının 14’ üncü maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin 7’nci maddesine göre akaryakıttan kaynaklanan fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmektedir.

Tip Sözleşmenin 14 üncü maddesine ilişkin dipnotta idarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtileceği ve fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan ilgili hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar çerçevesinde gerekli düzenlemenin bu maddede yapılacağı belirtilmektedir.

Konu ile ilgili olarak İdari Şartname ve Sözleşmede belirtilen “yürürlükteki fiyat farkı Kararnamesi’nin Mal Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ya da Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7’inci maddesi olup olmadığına ilişkin hükme yer verilmemiş olup, Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı ödenecek ise söz konusu madde gereğince a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtilmekte olup, söz konusu katsayıların ihale dokümanında belirtilmediği görülmüştür.

5- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesinde ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği, yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği belirtilmektedir.

İhale işlem dosyasında 13/08/2013 ve 16/08/2013 tarihlerinde düzenlenmiş zeyilname bulunduğu, istekli firmaların bu tarihlerden önce ihale dokümanı satın aldığı, ancak söz konusu zeyilnamelerin ihale dokümanı alan istekli firmalara gönderildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanılmadığı görülmüştür.

Bakanlığımız merkez teşkilatına ait 01.01.2014 - 31.12.2014 tarihlerini kapsayan personel servis hizmeti alımına ilişkin 4.966.312,80 TL yaklaşık maliyetli ihale işlem dosyasında yukarıda belirtilen 1 ve 4’üncü madde gereğince sözleşme yapılması uygun görülmemekte olup, sözleşme imzalanması harcama yetkilisinin uhdesinde bulunmaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı 4.167.500,00 TL teklif veren Etimesgut Seyahat İnşaat Turizm Emlak Gıda ve Ticaret Limited Şirketi ile sözleşme yapılması halinde yapılan sözleşmenin bir örneğinin Başkanlığımıza gönderilmesi ve bundan sonra yapılacak olan ihalelerde yukarıda belirtilen maddelerde belirtilen konulara ilişkin gerekli özenin gösterilmesi hususunda gereğini arz ederim.” ifadelerine yer verilerek,

İhale işlem dosyasına söz konusu Başkanlıkça uygun görüş verilmemesi üzerine komisyonca ikinci kez toplanılarak , Strateji Geliştirme Başkanlığının söz konusu iptal görüşüne istinaden Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Eml. Gıd ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme yapılmayarak ihalenin harcama yetkilisi Daire Başkanı Süleyman Dinçer tarafından iptal edildiği ve bu hususun 07.10.2013 tarihli yazıyla isteklilere bildirildiği bu durumda,

İnceleme konusu ihalede ihale kararının ihale yetkilisince 16.09.2013 tarihinde onaylanarak isteklilere gönderilmesi ile kesinleşmesinden 2gün sonra ihale işlem dosyasının ön mali kontrol işlemi için 18.09.2013 tarihinde Strateji DairesiBaşkanlığınagönderilmesisonucunda verilen 02.10.2013 tarihli karara binaen verilen ikinci kesinleşen ihale kararı ile ilk kesinleşen ihale kararının değiştirilmesinin, ihale yetkilisinin iptal yetkisine ilişkin olarak vaz'edilen 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararım onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” şeklindeki hükmüne uygun olmadığı anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“ Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir. “

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise, “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...)” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar”başlıklı 3 üncü maddesinde;

“** Ön Mali Kontrol:**İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder”denilmektedir.

Yine aynı Esasların“Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir Kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki“ İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir ” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin ön mali kontrol sonucuna göre ihale sonucunun değişmemesi gerektiği ve bu görüşün de Kurulun çoğunluk karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündekidüşüncem ile, başvuru sahibinin iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karar gerekçesine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi