KİK Kararı: 2013/UH.II-4315

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/074
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 20.11.2013
Karar No : 2013/UH.II-4315
BAŞVURU SAHİBİ:
Buğrahan Temizlik İlaçlama Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnş. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - A-K-Z İnşaat Tlkm. Sağ. Hiz. İşl. Yem. Tem. Taah. İşl. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, A.NOHUTLU MAH. SİNEMA İNCİ SOK. KARDELEN SİTESİ C BLOK KAT:2 NO:4 YOZGAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yozgat Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü, Fatih Mahallesi Rıza Kayaalp Caddesi No: 42/E 66100 YOZGAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/117115 İhale Kayıt Numaralı "Yozgat Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğüne Ait 9 Mahalin Genel Temizlik İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yozgat Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğütarafından 25.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yozgat Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğüne Ait 9 Mahalin Genel Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak Buğrahan Temizlik İlaçlama Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - AKZ İnşaat Tlkm. Sağ. Hiz. İşl. Yem. Tem. Taah. İşl. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 03.10.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.10.2013 tarih ve 32192 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3706 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’de iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının % 1,5 olarak belirlendiği, ancak ilan tarihinden önce yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanunla 01.09.2013 tarihinden sonra söz konusu prim oranının % 2 olarak sabitlendiği, bu husus dikkate alınmaksızın teklif sunan isteklilerin tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde, ihale konusu hizmetin adının “Yozgat Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğüne Ait 9 Mahalin Genel Temizlik İşi ” olarak belirlenmiş olup aynı Şartname’nin ekinde işin miktarı ve türünün tablo halinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

TEMİZLİK PERSONELİ

ADET

21,00

12

2

TEMİZLİK PERSONELİ % 10 MAAŞ FARKLI

ADET

1,00

12

Şeklinde gösterildiği görülmüştür.

Yine İdari Şartname’nin, “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“ _25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

21 personele asgari ücret

1 personel (şef) % 10 (yüzde on) fazla ödeme yapılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Çalıştırılacak her bir personele; aylık 26 gün üzerinden, günlük bürüt 4,19-TL yol gideri hesaplanacaktır. Yüklenici teklif fiyatına personelin yol giderini dahil edecek ve bodroda gösterecektir.

Çalıştırılacak her bir personele; aylık 22 gün üzerinden, günlük bürüt 7,83-TL yemek gideri hesaplanacaktır. Yüklenici teklif fiyatına personelin yemek giderini dahil edecek ve bodroda gösterecektir.

Giyim Giderleri: İşçilerin giyecekleri idarece karşılanacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Bu işe ait teknik şartnamede belirtilen ve ihale konusu işte kullanılacak olan makine ve ekipmanlar teklif fiyata dahil edilecektir.

...

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu işte İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigorta Prim Oranı %1,5 (Yüzdebirbuçuk) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin fiyat farkına ilişkin 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Fiyat farkı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ve 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar çerçevesinde, Esasların 8. maddesine göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2014, işi bitirme tarihinin 31.12.2014 olarak düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, 25.09.2013 tarihinde yapılan şikâyet konusu ihalenin ilan tarihinin 04.09.2013 olduğu, başvuru sahibi tarafından idareye verilen şikâyet başvuru dilekçesinde, ihale dokümanı satın alma tarihinin 20.09.2013, şikâyet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı tarih ve idareye şikâyet başvuru tarihi olarak yine 20.09.2013 tarihinin beyan edildiği, ancak söz konusu isteklinin Kuruma verdiği itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı tarih ve idareye şikâyet başvuru tarihi olarak bu defa 03.10.2013 tarihinin gösterildiği, idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibinin idareye şikâyet dilekçesinin ihale tarihinden sonra, 03.10.2013 tarihinde 1464 sayı ile idare kayıtlarına alındığı görülmüştür.

İdare tarafından yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında 19.08.2013 tarihli yazı ile Yozgat Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden kısa vadeli sigorta kolu prim oranı ile ilgili bilgi talep edildiği, anılan Müdürlük tarafından gönderilen 21.08.2013 tarihli cevabi yazıda cam temizliği hariç binaların genel temizliği için kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 1 olarak, baca ve cam temizliği, haşerat, itlaf ve dezenfeksiyon işleri için kısa vadeli sigorta kolları prim oranının da % 1,5 olarak belirtildiği görülmüştür.

19.01.2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 81’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi değiştirilmiş, bu değişikliğe bağlı olarak da 10’uncu madde ile 5510 sayılı Kanunun 83 ve 84’üncü maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Yapılan değişiklik ile tehlike sınıf ve derecesine bakılmaksızın tüm işyerleri için kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 olarak sabitlenmiştir. Anılan hükümde primin tamamının işverence ödeneceği ve Bakanlar Kurulunun isterse bu oranı %1,5 oranına düşürebileceği ya da %2,5 oranına artırabileceği düzenlenmiştir. Söz konusu hükmün yürürlüğe giriş tarihi 01.09.2013 olarak belirlenmiş olup, bu tarihten itibaren anılan primin işverenlerce % 2 üzerinden ödenmesi yasal bir zorunluluk teşkil etmektedir.

İnceleme konusu ihalede, ihaleye teklif veren 6 istekliden başvuru sahibi dışındaki 5 istekli tarafından, İdari Şartname düzenlemesi uyarınca, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 esas alınarak işçilik maliyetinin hesaplandığı ve bunlardan 4 istekli tarafından 431.018,16 TL, 1 istekli tarafından 431.020,68 TL teklif verildiği, başvuru sahibi tarafından ise kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 esas alınarak işçilik maliyetinin hesaplandığı ve 432.735,24 TL teklif verildiği, idare tarafından da ihale dokümanı uyarınca %1,5 oranı dikkate alınarak tekliflerin değerlendirildiği anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde “…İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm uyarınca, ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 7’inci maddesi uygulanmaksızın ödeneceği veya kesileceği düzenlenmiştir.

Şikâyete konu ihalenin ilanının yayımlandığı 04.09.2013 tarihinde ve ihalenin yapıldığı 25.09.2013 tarihinde, 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 2 olarak sabitlendiğine ilişkin hükmünün yürürlükte olduğu, ancak inceleme konusu ihaleye ait dokümanda kısa vadeli sigorta kolları prim oranının yine %1,5 olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verileceği düzenlenmekle birlikte, söz konusu düzenlemenin ihale tarihinden sonra kısa vadeli sigorta kolları prim oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkları kapsadığı görülmüştür.

Bu durumda, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında, idarece yükleniciye işçilerin risk primi %1,5’luk oran üzerinden ödenecek iken, yüklenici tarafından işçilerin risk primleri SGK’ya, yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Ayrıca, ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemeden ihale tarihinden sonra işçilerin risk primi oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkların ödeneceği anlaşıldığından, idarece aradaki %0,5 oranındaki prim farkı yükleniciye ödenemeyecektir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur...” hükmü yer almaktadır.

Neticede, yükleniciler bakımından hakkaniyete uygun olmayan ve teklif değerlendirmesine etki eden yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “ idari şartname’de iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının % 1,5 olarak belirlendiği, ancak ilan tarihinden önce yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanunla 01.09.2013 tarihinden sonra söz konusu prim oranının % 2 olarak sabitlendiği, bu husus dikkate alınmaksızın teklif sunan isteklilerin tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, yükleniciler bakımından hakkaniyete uygun olmayan ve teklif değerlendirmesine etki eden yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, şikâyete konu ihalenin ilanının yayımlandığı 04.09.2013 tarihinde ve ihalenin yapıldığı 25.09.2013 tarihinde, 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 2 olarak sabitlendiğine ilişkin hükmünün yürürlükte olduğu, ancak inceleme konusu ihaleye ait dokümanda kısa vadeli sigorta kolları prim oranının yine %1,5 olarak belirlendiği ifade edilmektedir.

İnceleme konusu ihalede, ihaleye teklif veren 6 istekliden başvuru sahibi dışındaki 5 istekli tarafından, İdari Şartname düzenlemesi uyarınca, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 esas alınarak işçilik maliyetinin hesaplandığı, idare tarafından da ihale dokümanı uyarınca %1,5 oranı dikkate alınarak tekliflerin değerlendirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 57 nci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesive İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale sürecinde, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 olarak belirlenmesine yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “…ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, kesinleşen doküman düzenlemelerine göre bir karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi