KİK Kararı: 2013/UH.II-4312

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/074
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 20.11.2013
Karar No : 2013/UH.II-4312 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Cerit Güvenlik Ve Sosyal Hizm.Ltd.Şti., REMZİ OĞUZ ARIK MAH. TUNUS CAD. NO:50-A/17 KAVAKLIDERE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı Yükseköğretim Kurumları Karabük Üniversitesi, Milas-Ören Karayolu 23.Km. P.K:13 48200 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/108239 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karabük Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 17.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Cerit Güvenlik ve Sosyal Hizm. Ltd. Şti.nin 01.10.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.10.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2013 tarih ve 31942 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3671 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif fiyatının ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve sigorta primleri üzerinden hesaplanması gerektiği, bu itibarla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca 29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2012/1 nolu asgari ücret tespit komisyonu kararının 2’nci maddesinde 01.07.2013-31.12.2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere belirlenen asgari ücretin esas alınması gerektiği, bununla birlikte 19.01.2013 tarihinde yayımlanan 6385 sayılı Yasa’nın 9’uncu maddesi ile 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 5510 sayılı Yasa’nın 81’inci maddesinin (c) bendinde yapılan değişiklikle kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 2 olarak belirlendiği, dolayısıyla bu oranın esas alınması gerektiği, ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve sigorta primleri üzerinden yapılan hesaplama sonucunda ise ihale konusu işte asgari işçilik maliyetinin 2.758.632,36 TL olarak bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının asgari işçilik maliyetini karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

17.09.2013 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, isteklilerden Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin birim fiyat teklif cetveli sunmadığı gerekçesiyle, Kuzey Yemekhane Temizlik Per. Ser. Hiz. İnş. Taah. Mim. ve Tic. Ltd. Şti. - Lider Ay İnşaat Taah. TUr. Tem. Hizm. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin iş ortaklığı beyannamesi sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifleri geçerli teklif olarak değerlendirilen 4 istekliden en düşük fiyat teklifi veren Baytekin İnşaat Temizlik Gıda Yemek Üretim Nakliye Güvenlik ve Bilgisayar Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakıldığı, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin “Temizlik Hizmeti Alımı” olarak tanımlandığı, “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi 01/01/2014-31/12/2014 tarihleri arası olup çalışacak personel sayısı 140 kişidir.

Yönetici Temizlik Personeli (1 kişi) brüt asgari ücretin % 50 fazlası ücret ödenecektir.

Temizlik Personeli ( 139 kişi ) brüt asgari ücret ödenecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

İstekli tarafından her ay tüm Temizlik Personeline; kişi başı günlük brüt 7,00.-TL (YediTürkLirası) olmak üzere aylık 26 (Yirmialtı) gün üzerinden yemek ücreti nakdi olarak ödenecek ve çalışanların bordrolarında brüt tutar üzerinden gösterilecektir.

İstekli tarafından her ay tüm Temizlik Personeline; kişi başı günlük brüt 4,00.-TL (DörtTürkLirası) olmak üzere aylık 26 (Yirmialtı) gün üzerinden yol ücreti nakdi olarak ödenecek ve çalışanların bordrolarında brüt tutar üzerinden gösterilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları

%1,5 olarak tespit edilmiştir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdarece yaklaşık maliyet hesaplanması aşamasında kısa vadeli sigorta prim oranının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Karabük Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 22.07.2013 tarihli yazısına istinaden belirlendiği, söz konusu yazıda ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta prim oranının % 1,5 olarak belirtildiği, idarece bu oran esas alınarak yaklaşık maliyetin hesaplandığı ve ihale dokümanında kısa vadeli sigorta prim oranının % 1,5 olarak belirtildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından da ihale dokümanında yer alan prim oranı üzerinden işçilik maliyetinin hesaplandığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesi “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı resmi gazetede yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesine göre fiyat farkı uygulanacak olup ilgili madde hükmü aşağıdaki gibidir.

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesinde “…İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm ile ihale dokümanında yapılan düzenleme uyarınca, ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esaslar’ın 7’inci maddesi uygulanmaksızın ödeneceği veya kesileceği düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir. Anılan bentte bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına kadar düşürmeye ya da %2,5 oranına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılması yasal bir zorunluluk teşkil etmektedir.

Şikâyete konu ihalenin yapıldığı 17.09.2013 tarihinde söz konusu Kanun hükmünün yürürlükte olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan, ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verileceği düzenlenmekle birlikte, söz konusu düzenlemenin ihale tarihinden sonra kısa vadeli sigorta kolları prim oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkları kapsadığı görülmüştür.

Bu durumda, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idarece yükleniciye işçilerin risk primi %1,5’luk oran üzerinden ödenecek iken yüklenici tarafından işçilerin risk primleri SGK’ya, yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Ayrıca, ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemeden ihale tarihinden sonra işçilerin risk primi oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkların ödeneceği anlaşıldığından, idarece aradaki %0,5 oranındaki prim farkı yükleniciye ödenemeyecektir.

Bu itibarla yukarıda aktarılan durumun sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “ 19.01.2013 tarihinde yayımlanan 6385 sayılı Yasa’nın 9’uncu maddesi ile 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 5510 sayılı Yasa’nın 81’inci maddesinin (c) bendinde yapılan değişiklikle kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 2 olarak belirlendiği, dolayısıyla bu oranın esas alınması gerektiği, ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve sigorta primleri üzerinden yapılan hesaplama sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının asgari işçilik maliyetini karşılamadığı” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, idari şartnamede yapılan düzenlemenin, sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarece yaklaşık maliyet hesaplanması aşamasında kısa vadeli sigorta prim oranının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Karabük Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 22.07.2013 tarihli yazısına istinaden belirlendiği, söz konusu yazıda ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta prim oranının % 1,5 olarak belirtildiği, idarece bu oran esas alınarak yaklaşık maliyetin hesaplandığı ve ihale dokümanında kısa vadeli sigorta prim oranının % 1,5 olarak belirtildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından da ihale dokümanında yer alan prim oranı üzerinden işçilik maliyetinin hesaplandığı ifade edilmektedir.

İnceleme konusu ihalede, ihale ilanının 07.08.2013 tarihinde yayımlandığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun, 6385 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmesine ilişkin değişikliğin 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, idarece İdari Şartname düzenlemesi uyarınca, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 esas alınarak işçilik maliyetinin hesaplandığı ve ihale dokümanı uyarınca %1,5 oranı dikkate alınarak tekliflerin değerlendirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 57 nci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesive İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale sürecinde, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 olarak belirlenmesine yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “…ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, kesinleşen doküman düzenlemelerine göre bir karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi