KİK Kararı: 2013/UH.II-424

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/007
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 21.01.2013
Karar No : 2013/UH.II-424
BAŞVURU SAHİBİ:
Neyra Gıda Temizlik İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., HÜRRİYET MAH. İSTASYON CAD. NO : 68/B İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tire Belediye Başkanlığı (Destek Hizmetler Müdürlüğü), Cumhurıyet Mahallesı Cumhurıyet Caddesı No:33 35900 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/169352 İhale Kayıt Numaralı "İşletme Ve İştirakler Müdürlüğümüze Bağlı İşletmelere Soğuk, Sıcak, İçecek Hazırlama Ve Garsonluk" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tire Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğütarafından 10.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İşletme ve İştirakler Müdürlüğümüze Bağlı İşletmelere Soğuk, Sıcak, İçecek Hazırlama ve Garsonluk Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Neyra Gıda Temizlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2012 tarih ve 42713 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/5017 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihalenin bir gıda üretim ve dağıtımı işine ilişkin olduğu ve bu işin uzmanlık gerektirdiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu işle iştigal etmediği, 20.02.2012 tarih ve 8009 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden şirketin amaç ve konusunun değiştirildiğinin anlaşıldığı, işin ehli olmayan şahıs veya şirketlerce ihale konusu işin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan Çizmeci Grup İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketinin Akın-sel İnş. Taah. Ltd. Şti.nin devamı olarak kurulduğu, ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu işe uygun olmadığı, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin lokal hizmet alımı ihalesine ilişkin olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihale, 01.01.2013 - 31.12.2013 tarihleri arasında Tire Belediyesinin İşletme ve İştirakler Müdürlüğüne bağlı işletmelerine soğuk - sıcak içecek hazırlama ve garsonluk hizmet alımı işine ilişkin olup, ihale konusu iş kapsamında aşçı, şef garson, fırıncı, kafeterya görevlisi, garson ve bulaşıkçı çalıştırılacaktır.

Başvuru sahibi tarafından gıda üretimi ve dağıtımına ilişkin olan ihale konusu işin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ticari faaliyet alanına dahil olmadığı iddia edilmektedir.

6762 sayılı Kanun’un “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde,

“Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür.

Ancak, 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1533’üncü maddesi ile 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde,

“ (1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2)Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında yer alan 20 Şubat 2012 tarih ve 8009 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin amaç ve konusunun değiştirildiğinin ilan olunduğu, şirketin amaç ve konusuna ilişkin yeni metin incelendiğinde, ihale konusu işi kapsamına alabilecek nitelikte bir belirleme yapılmadığı görülmektedir. Anılan istekli tarafından İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesi gereğince yeterlik kriteri olarak belirlenen ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulduğu, ikinci iddia kapsamında yapılan inceleme sonucunca söz konusu belgenin ihale konusu iş ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla o alanda faaliyet gösteriyor olma şartının sağlandığının kabulü gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci ve devamı maddelerinde,

“7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Soğuk, sıcak, içecek hazırlama ve sunum hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde,

“Akın-sel İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi” olan şirket unvanının “Çizmeci Grup İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi” olarak değiştirildiğini gösterir 15 Haziran 2011 tarih ve 7837 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin sunulduğu,

İş deneyimini gösteren belge olarak da, TEİAŞ Gölbaşı Sosyal Tesisleri İşletme Müdürlüğünce 09.01.2009 tarih ve 98 sayı ile Akın-sel İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenmiş bir yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür. Söz konusu iş deneyim belgesinin 2007/148208 İKN’li ihaleye ilişkin olarak düzenlendiği, hizmetin tanımının belgede,

“TEİAŞ Gölbaşı Sosyal Tesisleri İşletme Müdürlüğü kampusu içerisinde yer alan lokal binasında bulunan (Alakart, çok amaçlı, özel kat, oyun ve pasta) salonlarında gelen misafir ve konuklara yiyecek ve içeceklerin hazırlanması ve sunulması aşamasında ki aşçılık, garsonluk ve bulaşık hizmetlerinin 58 personel ile yapılması işi” olarak belirtildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesine ilişkin esasları düzenleyen 48’inci maddesinde yer alan,

“Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir.” düzenlemesi uyarınca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, şirketin unvan değişikliğinden önceAkın-sel İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenmiş olan iş bitirme belgesini başvuruya konu ihalede kullanılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, Çizmeci Grup İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesine dayanak hizmet işinin, yiyecek ve içeceklerin hazırlanması ve aşçılık, garsonluk ve bulaşık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin olduğu, şikâyete konu ihalenin ise, Tire Belediyesinin İşletme ve İştirakler Müdürlüğüne bağlı işletmelerine soğuk - sıcak içecek hazırlama ve garsonluk hizmet alımı işine ilişkin olduğu ve ihale konusu iş kapsamında aşçı, şef garson, fırıncı, kafeterya görevlisi, garson ve bulaşıkçı çalıştırılacağı tespit edilmiştir. Dolayısıyla bahse konu belgenin ihale konusu iş ile uyumlu olduğu görülerek, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi