KİK Kararı: 2013/UH.II-3820 (2 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/063
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 02.10.2013
Karar No : 2013/UH.II-3820
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZALP TEMİZLİK SOSYAL HİZM. İNŞ. NAK. TUR. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. - MARMARA BİLİŞİM TEMZ. MED. VE YEMEK ÜRT. HİZM. TAAH. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. ORTAK GİRİŞİMİ (19.08.2013 Tarih ve 2013/M.K.-278 sayılı Kurul Kararı), HACI HALİL MAHALLESİ İSMETPAŞA CAD. HÜSEYİN DEMİR İŞ MERKEZİ K.6 NO:125 KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ÇAYIROVA BELEDİYE BAŞKANLIĞI, MURAT ÇOBANOGLU CAD. NO:21 KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/553367 İhale Kayıt Numaralı "Çöp Toplama ve Nakli İle Cadde, Sokak ve Pazaryerlerinin Süpürülmesi ve Yıkanması İşi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çayırova Belediye Başkanlığıtarafından 27.12.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çöp Toplama ve Nakli İle Cadde, Sokak ve Pazaryerlerinin Süpürülmesi ve Yıkanması İşi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özalp Temizlik Sosyal Hizm. İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Marmara Bilişim Temz. Med. ve Yemek Ürt. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 01.06.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.06.2011 tarihli yazısı ile reddedildiği, başvuru sahibince 20.06.2011tarih ve 29719sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 2011/UH.II-2265 sayılı Kurul kararının dava konusu edilmesi sonucunda Danıştay 13. Dairesince verilen kararın gereğinin yerine getirilmesi için alınan 19.08.2013 tarih ve 2013/M.K.-278 sayılı Kurul kararı ile Mahkeme kararı doğrultusunda yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/2049-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin 12.05.2011 tarihli kararı ile ihalenin iptal edildiği, iptal gerekçelerinin kanuni dayanaktan yoksun olduğu ve iptal işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

30.12.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi ve Arcan Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Eğit. Tic. Ltd. Şti. - Reis Turizm Taşımacılık ve Temiz Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına karar verildiği, Arcan Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Eğit. Tic. Ltd. Şti. - Reis Turizm Taşımacılık ve Temiz Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı ve bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi tarafından yapılan açıklamanın idarece yeterli bulunarak 04.01.2011 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, Jet Tem Temizlik Bilgi Veri Otomasyon Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.- ARÇ Temz. İnş. Güv. Nak. Yem. Üret. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İsteklilerden Gintem Katı At. Yön. Lojis. Kar. Nak. Ar. Kir. Kur. Hİz. Rest. Konak. ve Akary. Serv. San. ve Tic. A.Ş.nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 28.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-852 sayılı Kurul kararında aşırı düşük teklif sorgulaması işleminin mevzuata uygun olmadığı tespit edildiğinden, hiçbir istekliye sorgulama yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi kararının verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Kamu İhale Kurulunun yukarıda yazılı düzeltici işlem kararı sonrasında, idarenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Arcan Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Eğit. Tic. Ltd. Şti. - Reis Turizm Taşımacılık ve Temiz Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibine 16.03.2013 tarihli yazı ile teklif geçerlilik süresinin uzatılıp uzatılmayacağı hususunda bilgi sorduğu, yazıya cevaben Arcan Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Eğit. Tic. Ltd. Şti. - Reis Turizm Taşımacılık ve Temiz Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının geçerlilik süresini uzatmadığını, başvuru sahibinin ise süreyi uzattığını bildirdiği, ihalenin ihale yetkilisi tarafından 12.05.2011 tarihinde ve “…en avantajlı fiyat teklifine sahip isteklinin teklif geçerlilik süresini uzatmaması nedeniyle işbu ihale fiyat avantajını yitirmiş ve idarenin ihaleyi iptal ederek yeni yapacağı ihalede uygulanmak suretiyle kamu yararı ve verilecek hizmetin niteliği bakımından yararlı olacağı kanısına varıldığı..” gerekçesiyle iptal edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde 20.11.2008 tarihinde 5812 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği, iptal işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının ise yalnızca idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “ Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir. ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde“ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “ Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır . ” açıklamasıyer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecinin uzaması nedeniyle idari şartnamede belirlenen teklif geçerlilik süresinin dolması durumunda, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemesi ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla kamu ihale mevzuatında, teklif geçerlilik süresinin uzatımı noktasında, idarenin ihtiyaç duyması, teklif ve sözleşme ve koşullarının değiştirilmemesi ve isteklinin süre uzatımını kabul etmesi şeklinde üç şartın yer aldığı ve bu üç şart birlikte gerçekleştiği takdirde teklif geçerlilik süresinin uzatılabileceği düzenlenmiştir.

Teklif geçerlilik süresinin dolması durumunda, ihale sürecine devam edilip edilmemesi hususundaki takdir hakkının idareye, sürece devam edildiği takdirde süre uzatımı talebini kabul edip etmeme hususunda da takdir hakkının tamamen istekliye ait olduğu açıktır. Bu çerçevede idarelerce, süre uzatımı talebine olumlu yanıt vermek suretiyle ihale süreci dışında kalmayan istekliler ile ihalenin sonuçlandırılma imkânı bulunmakta olup, süre uzatımı talebine olumsuz yanıt veren ya da herhangi bir yanıt vermeye isteklilerin ihale süreci dışında kaldığı, bu durumda geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde yer alan açıklamalar çerçevesinde yasal prosedür gereği ihale sürecinin uzaması nedeniyle teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolmasına rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda bile idareye Uygulama Yönetmeliklerindeki prosedüre uyarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalayabilme olanağı tanınmakta, diğer bir anlatımla, teklif geçerlilik süresinin dolması, isteklinin kabul etmesi kaydıyla, ihale sürecinin devamı ve sözleşmenin imzalanması bakımından bir engel niteliğinde olmamaktadır.

Kamu ihale mevzuatı düzenlemelerinden idarenin süre uzatımı talebine olumlu ya da olumsuz yanıt vermenin isteklilerin takdirinde olduğu, süre uzatımı talebine olumlu yanıt vermek suretiyle ihale sürecinde kalmaya devam eden başvuru sahibi ile ihale sürecine devam edip etmeme hususunda ise takdir hakkının idareye ait olduğu, somut olayda idarece takdir hakkının ihale sürecine devam etmeme yönünde kullanıldığı ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 44’nci maddesinde,

“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır…” hükmü yer almakta, maddenin gerekçesinde ise, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda;

“…uluslararası uygulamalar çerçevesinde idareye iki seçenek sunulmuştur. İdare, ihaleyi iptal edebilir yada ihtiyacın karşılanmasını geciktirmemek üzere ekonomik açıdan en avantajlı ikinci fiyatın ihale yetkilisince uygun görülmesi şartıyla bu teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalayabilir.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Kanun maddesinin lafzı ve amacından çıkan sonuç, ihale yetkilisinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda ihaleyi iptal etmekte veya ikinci avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalamakta takdir yetkisine sahip olduğudur.Netice itibarıyla ihale komisyonunca başvuru sahibinin üzerinde ihale bırakılmayarak ihale yetkilisince ihalenin iptal edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi