KİK Kararı: 2013/UH.II-3759 (23 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/062
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 23.09.2013
Karar No : 2013/UH.II-3759
BAŞVURU SAHİBİ:
Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti., TURGUTTÜRALP MH. 208. CAD. NO : 115/1 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muş İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği, Eski Cezaevi Cad. Murat Paşa Mah. 49100 MUŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/67232 İhale Kayıt Numaralı "Muş Devlet Hastanesi 3 Aylık Malzemeli Yemek Ve Sonrası Destek Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muş İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğitarafından 28.05.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Muş Devlet Hastanesi 3 Aylık Malzemeli Yemek Ve Sonrası Destek Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.09.2013tarih ve 29068sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3292sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer verilen “hak kaybı veya zarara uğrama” kavramının mevcudiyetine, şikâyetçinin başvuruya konu ihale özelinde bir hak kaybı veya zarara uğramış olması durumunda veya uğrama ihtimalinin bulunması durumunda, diğer bir ifadeyle şikâyet edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin haklı görülmesi halinde ihalenin diğer aşamalarına ilişkin şikâyet ehliyeti bulunmaktadır.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 5’inci teklif olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli haricindeki diğer 3 isteklinin aşırı düşük teklif olarak görülmediği, anılan isteklinin iddiasının incelenmesi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli değerlendirme dışı bırakılsa dahi, başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan birinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla ilgili olarak, isteklinin yukarıda belirtilen nedenle itirazen şikâyete konu edilen diğer hususlar bakımından incelenen ihalede hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı ve dolayısıyla şikâyet ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından, nedeniyle başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 5’inci teklif olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli haricindeki diğer 3 isteklinin aşırı düşük teklif olarak görülmediği, anılan isteklinin iddiasının incelenmesi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli değerlendirme dışı bırakılsa dahi, başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısı ile ilgilinin incelenen ihalede hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihalede başvuru sahibinin teklifi ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 5’inci teklif olmakla ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli haricindeki diğer 3 isteklinin teklifi aşırı düşük teklif olarak görülmemekle birlikte, bu hususun başvuru sahibinin teklifini geçersiz kılmadığı, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması da değişebileceğinden başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin belirtilen iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi