KİK Kararı: 2013/UH.II-3271 (19 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/054
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 19.08.2013
Karar No : 2013/UH.II-3271
BAŞVURU SAHİBİ:
Şen-Sa Taşıma Petrol Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., LİSE CAD. EYÜP ESER APT. KAT 2/4 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eğil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü- Milli Eğitim Bakanlığı Müsteşarlık, Yenişehir Sunay Cad. 3 21070 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/65684 İhale Kayıt Numaralı "2013-2014 Eğit.-Öğrt. Yılı Ortaöğretim Öğrenci Taşıma İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eğil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 26.06.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013-2014 Eğitim-Öğretim Yılı Ortaöğretim Öğrenci Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak Şen-Sa Taşıma Petrol Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.07.2013tarih ve 24316sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2679sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin hem İdari Şartname’ye, hem de Kamu İhale Kanunu’na aykırı yapıldığı, çünkü verilen tekliflerin %20’si olan yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerden savunma istenilmesi gerektiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapların belgelenerek kanıtlanması gerektiği, şayet açıklamalar kanıtlanmamışsa tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan Servet Güneş Minibüs Taşımacılığı ve diğer düşük teklif veren isteklilerden açıklama istenilmiş ise de, tekliflerini belgeleyemediklerinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idare tarafından ihalenin aşırı düşük teklif veren istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerinşikâyet veitirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği”nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasın incelenebilmesi için, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların öncelikle, ihale işlemlerinde hukuka aykırılık bulunduğu tespitini içermesi, daha sonra da hukuka aykırılığa ilişkin verilerin mevzuatın izin verdiği sınırlar içinde ortaya konulması ve dolayısıyla iddiaların somut delillere dayandırılması gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda, diğer isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak dilekçede belirtilen hususların somut bir mevzuata aykırılık iddiası niteliği taşımadığı, idarece tesis edilen işlemlerin hangi yönüyle mevzuata aykırılık taşıdığına ilişkin herhangi bir iddiaya ise dilekçe içeriğinde yer verilmediği, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme görevinin bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan dilekçede yer alan kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklanması istenmesine yönelik iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

_c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması**,** usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, _

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Bahse konu ihalede başvuru sahibinin birinci veya ikinci avantajlı teklif sahibi durumuna gelmeyeceği ve bu nedenle herhangi bir hak kaybına veya zarara uğraması ihtimali bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihalenin hem İdari Şartname’ye, hem de Kamu İhale Kanunu’na aykırı yapıldığı, çünkü verilen tekliflerin %20’si olan yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerden savunma istenilmesi gerektiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapların belgelenerek kanıtlanması gerektiği, şayet açıklamalar kanıtlanmamışsa tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan Servet Güneş Minibüs Taşımacılığı ve diğer düşük teklif veren isteklilerden açıklama istenilmiş ise de, tekliflerini belgeleyemediklerinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idare tarafından ihalenin aşırı düşük teklif veren istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin birinci veya ikinci avantajlı teklif sahibi durumuna gelmeyeceği ve bu nedenle herhangi bir hak kaybına veya zarara uğraması ihtimali bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı gerekçesiyle “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından, yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının yapılan aşırı düşük açıklamalarının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi