KİK Kararı: 2013/UH.II-2836 (10 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/047
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 10.07.2013
Karar No : 2013/UH.II-2836
BAŞVURU SAHİBİ:
Baytekin İnş. Tem. Gıda Yemek Üretim Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi (Kamu İhale Kurulunun 19.06.2013 tarih, gümdem no 29 ve 2013/MK-181 karar numaralı kararı), LİSE CAD. ORAN APT. KAT: 2 NO: 6 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı, Büyükdere Mah. Meşelik Mevkii 26480 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/136750 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Ve Yardımcı Hizmetler" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığıtarafından 01.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik ve Yardımcı Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.12.2012 tarih ve 40496 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 27.12.2012 tarih ve 2012/UH.II-5058 sayılı Kurul kararının dava konusu edilmesi sonucunda Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen kararın gereğinin yerine getirilmesi için alınan 19.06.2013 tarih ve 2013/MK-181 sayılı Kurul kararı ile Mahkeme kararı doğrultusunda inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4611-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru sahibinin 06.12.2012 tarihli dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif fiyatlarının başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler dikkate alındığında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, Teknik Şartname’nin A.8 başlıklı maddesinde yer alan “Yüklenici firma ücretini kendisi ödemek üzere bir personeli firma adına yetkili ve sorumlu ayrıca ihale kapsamındaki personel sayısı içinden işin yürütülmesi adına beş personeli ise kontrol görevlisi olmak üzere, toplam altı personel görevlendirilecektir. Yüklenicinin önerdiği ve idare tarafından onaylanan kişiler arasından belirlenir.” düzenlemesi çerçevesinde yüklenici firma adına yetkili ve sorumlu olarak görevlendirilecek personelin ücretinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, anılan Şartname’nin A.9 başlıklı maddesinde yer alan düzenlemenin de bu durumu desteklediği, yine Teknik Şartname’nin A.2 başlıklı maddesinde yer alan “…k)Yüklenici hastane idaresi tarafından belirtilen ve özelliği olan alanlarda HBS antijeni negatif (-) ise ve HBS antikos pozitif değilse, hepatit aşılarını yaptırmakla yükümlüdür. Aşı bedelleri yükleniciye aittir. l)…Yüklenici firma hastanede çalıştırdığı elemanlar için sağlık takip kartı oluşturacaktır. Yemek dağıtımı ve mutfak hizmetlerinde ve idarenin uygun gördüğü özellikli birimlerde çalışacakların tüberküloz ve diğer bulaşıcı hastalıklarla ilgili kontrolünü 6 ayda bir ve portör kontrolünü 3 ayda bir yaptırarak, durumlarını sağlık kartlarına işlemek ve sonuçlarını en geç bir hafta içerisinde hastane idaresine bildirmek zorundadır (Yapılacak tetkiklere ait ücretler yüklenici tarafından karşılanacaktır).” düzenlemesi ve A.3 başlıklı maddesinde yer alan “…l)Yüklenici firma hastane idaresi tarafından oluşturulacak teknik ekibin onayı ile verilen araç ve gereçleri dikkat ve özenle kullanacak, meydana gelen zarar, ziyan ve arızaları gecikmeden yaptıracaktır. Bu süre 15 günü geçemez…” düzenlemesinde yükleniciye ait olduğu belirtilen giderlerin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, sadece birim fiyat teklif cetvelindeki kalemler esas alınarak değil ihale dokümanının bir bütün olarak düşünülerek teklif verilmesi gerektiği, bu çerçevede ihale dokümanı ve eklerinde belirtilen giderleri karşılamayan söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve yapılan sorgulama sonucunda asgari giderleri karşılamayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, anılan isteklilerin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenmelerinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi Baytekin İnş. Tem. Gıda Yemek Üretim Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 27.12.2012 tarih ve 2012/UH.II-5058 sayılı Kurul kararının Marmara Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından dava konusu edilmesi sonucunda, Ankara 9.İdare Mahkemesince verilen kararın gereğinin yerine getirilmesi için alınan 19.06.2013 tarih ve 2013/MK-181 sayılı Kurul kararı ile anılan mahkeme kararı doğrultusunda, “Baytekin İnş. Tem. Gıda Yemek Üretim Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın söz konusu ihaleye ilişkin itirazen şikâyet dilekçesi, şikâyet dilekçesi ve teklif mektubunun imza yetkisi olan ya da olmayan kişiler tarafından imzalanıp imzalanmadığı hususlarının tespitine yönelik incelemenin yeniden yapılmasına” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, anılan maddenin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerektiği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin 1’inci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 07.12.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesi ekinde yer alan iş ortaklığı beyannamesinden, pilot ortağın Baytekin İnş. Tem. Gıda Yemek Üretim Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve özel ortağın Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu görülmüştür.

Söz konusu dilekçenin ekinde yer alan 13 Temmuz 2011 tarih ve 7857 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Ozan Arslan’ın 10 yıl süre ile şirket müdürlüğüne seçildiğinin ilan olunduğu, yine hem anılan dilekçe ekinde yer alan pilot ortağa ilişkin imza sirkülerinde hem de bahsi geçen Ticaret Sicil Gazetesinde “…mahkeme ve icra dairelerinde olacak işleri ve işlemleri ifaya gerektiğinde umumi yetkileri ve H.U.M.K.’ndaki özel yetkileri de vererek avukatlar tutmaya (münferit) imzası ile Ozan Arslan’ın yetkili kılınmasına…
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı ve bahsi geçen dilekçenin pilot ortak adına “T.C. hudutları dahilindeki bilumum resmi kurum ve kuruluşlar tarafından ihaleye çıkarılmış veya çıkarılacak olan ihale konuları ne olursa olsun bilcümle ihalelere şirketi temsilen katılmaya … tekliflerde bulunmaya,… sözleşme yapmaya, … gerekli olan her türlü beyan ve taahhütlerde bulunmaya, yeterlik belgesi almaya bilumum resmi kurum ve kuruluşlara dilekçeler vermeye imzalamaya mezun ve yetkili olmak üzere” Ozan Arslan tarafından vekil tayin edilen Mehmet Fatih Çelik tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Ticari vekil” başlıklı 551’inci maddesinde,

“Ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir.

Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez.” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Yönetim ve Temsil” başlıklı 623’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında,

“Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler.” hükmü,

“Ticari mümessiller ve ticari vekiller” başlıklı 631’inci maddesinde,

“(1) Şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari mümessiller ve ticari vekiller ancak genel kurul kararı ile atanabilirler; yetkileri genel kurul tarafından sınırlandırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda bahsedilen 13 Temmuz 2011 tarih ve 7857 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan “ortaklar kurulu kararı”nda, şirket müdürünün genel ve özel yetki verilmesini gerektiren hallerde üçüncü kişileri vekil tayin edebilmesi avukat tutma ile sınırlı tutulmuş olup, şirketin temsili için üçüncü kişilerin yetkili kılınabileceğine ilişkin bir karar alınmamıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıya yer verilen hükümleri uyarınca, ticari vekil tayin edebilme yetkisinin aksi kararlaştırılmamışsa genel kurula ait olduğu anlaşıldığından, Baytekin İnş. Tem. Gıda Yemek Üretim Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin müdürü Ozan Arslan’ın ticari vekil tayin edebilme hususunda yetkili olmadığı ve Ozan Arslan tarafından vekil tayin edilen Mehmet Fatih Çelik’in şirketi temsile bu haliyle ehliyetli olmadığı tespit edildiğinden, başvurunun şekil yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte idareye şikâyet dilekçesinin de aynı şekilde pilot ortak adına Mehmet Fatih Çelik tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Diğer yandan özel ortak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına itirazen şikâyet ve şikâyet dilekçesinin, itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunulan 31 Mayıs 2012 tarih ve 8080 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde 10 yıl süre ile şirket müdürlüğüne seçildiği ilan edilen ve yine dilekçe ekinde yer alan imza sirkülerinde şirket müdürü olduğu belirtilen Aydın Rıfat Kocabaş tarafından imzalandığı görülmüştür.

Anılan mahkeme kararında belirtildiği üzere başvuru sahibi istekli tarafından söz konusu ihaleye ilişkin olarak sunulan teklif mektubu ve teklif dosyasında yer alan belgeler incelendiğinde ise, teklif mektubunun pilot ortak adına, yine şirket müdürü Ozan Arslan tarafından vekil tayin edilen Duygu Akın tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte söz konusu teklif mektubunun özel ortak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına, 31 Mayıs 2012 tarih ve 8080 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan “ortaklar kurulu kararı”nda “…şirket adına vekaletler vermeye...” yetkili kılınan şirket müdürü Aydın Rıfat Kocabaş tarafından vekil tayin edilen Orhan Şerefhanoğlu tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinin pilot ortak Baytekin İnş. Tem. Gıda Yemek Üretim Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürü tarafından tayin edilen ancak temsile yetkili olmadığı anlaşılan kişiler tarafından imzalandığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 06.12.2012 tarihli itirazen şikayet dilekçesinde özetle , “ ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif fiyatlarının başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler dikkate alındığında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, Teknik Şartnamenin A.8 başlıklı maddesinde yer alan “Yüklenici firma ücretini kendisi ödemek üzere bir personeli firma adına yetkili ve sorumlu ayrıca ihale kapsamındaki personel sayısı içinden işin yürütülmesi adına beş personeli ise kontrol görevlisi olmak üzere, toplam altı personel görevlendirilecektir. Yüklenicinin önerdiği ve idare tarafından onaylanan kişiler arasından belirlenir.” düzenlemesi çerçevesinde yüklenici firma adına yetkili ve sorumlu olarak görevlendirilecek personelin ücretinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, anılan Şartnamenin A.9 başlıklı maddesinde yer alan düzenlemenin de bu durumu desteklediği, yine Teknik Şartnamenin A.İ başlıklı maddesinde yer alan “...k)Yüklenici hastane idaresi tarafından belirtilen ve özelliği olan alanlarda HBS antijeni negatif _(-)__ise ve HBS antikos pozitif değilse,_hepatit aşılarını yaptırmakla yükümlüdür. Aşı bedelleri yükleniciye aittir. I)...Yüklenici firma hastanede çalıştırdığı elema