KİK Kararı: 2013/UH.II-2261

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/039
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 29.05.2013
Karar No : 2013/UH.II-2261 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Akgün Bilgisayar Program Ve Hizmetleri San.Tic.Ltd.Şti., AKGÜN PLAZA BAĞLICA MAH. HİLAL CAD. NO : 31 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Devlet Hastanesi , Nusratiye Mahallesi Kuva-İ Milliye Caddesi 132 33050 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/156532 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Bilgi Yönetim Sistemi ( Hbys) Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Devlet HastanesiBaştabipliği tarafından 19.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.03.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.03.2013 tarih ve 10914 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.03.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1252 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Taraflarından demonstrasyon yapılması istenilmeden ihalenin sonuçlandırıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortakları Arslan AKDEMİR ve Canan DOĞAN ile Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarından Hakan KAYACI hakkında açılmış kamu davasının bulunduğu, bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.3’üncü maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Demonstrasyon” başlıklı 2.3.2.6’ncı maddesinde “En uygun teklif veren ilk iki firma demonstrasyon da yeterlilik alması durumunda diğer firmalara demonstrasyon yapılmayacaktır. İlk iki firmanın demonstrasyonu uygun görülmez ise sırası ile diğer firmalar demonstrasyon yapacaktır.” düzenlemesinin,

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde ise “En uygun teklifi veren firma demoda yeterlik alması durumunda diğer firmalardan demo istenmeyecektir. Firma demosu uygun görülmez ise diğer firmalar demoya çağrılarak demonstrasyon yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

19.12.2012 yılında yapılan ihaleye 8 firmanın katıldığı, ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre yapılan değerlendirme sonucunda belgeleri uygun bulunan isteklilerden Panates Bilişim ve Teknoloji San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, 22.02.2013 tarihli ara karar ile anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, eleme sonrası en düşük teklif sahibi olan Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.02.2013 tarihinde demonstrasyon yapmaya davet edilmesine karar verildiği, belirtilen tarihte yapılan demonstrasyon sonucunda teklifi uygun bulunan Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakıldığı, Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise demonstrasyon yapılmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasında “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü, son fıkrasında; “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümleri uyarınca, ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanun’da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalanabilecektir.

İncelenen ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olma ihtimali bulunan istekliye demonstrasyon yapıldığı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olma ihtimali bulunan istekli/isteklilere demonstrasyon yapılmadığı görülmüştür.

Bu çerçevede, İdari Şartname’nin anılan maddesinde en uygun teklifi veren firmadan demonstrasyon isteneceğinin düzenlendiği, Teknik Şartname’nin anılan maddesinde ise en uygun teklifi veren ilk iki firmadan demonstrasyon isteneceğinin düzenlendiği, dolayısıyla her iki doküman düzenlemesi arasında çelişki bulunduğu görülmekle birlikte, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon değerlendirmesi yoluyla yapılacağı belirlenen şikâyete konu ihalede, teklif ettiği sistemin teknik şartnameye uygun olup olmadığı belirlenmemiş olan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olma ihtimali bulunan istekli/istekliler tarafından teklif edilen ürünlere demonstrasyon yapılmak suretiyle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Canan Doğan ve Arslan Akdemir ile Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan KAYACI hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde,

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

……

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

… _28.2.3._4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir .” açıklaması bulunmaktadır.

Belirtilen hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;

10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Ayrıca, ihaleye katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken kamu davası açıldığı tarihteki duruma bakılacak, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleşmiş olsa dahi bu durum yarısından fazlasına ortak olan sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.

Kamu İhale Kurulunun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise; “…1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı…

_2-_Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağı,

_3-_Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına” karar verilmiş olup, hakkında kamu davası açılan ortakların ortağı oldukları şirketlerin yasaklılık durumunun değerlendirilmesinde ortakların kamu davasının kendilerine tebliğ edildiği tarihteki ortaklık hisse durumuna bakılması gerekmektedir.

Bu itibarla, adı geçen ortaklara kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarih/tarihler ile o tarih/tarihlerde şirkette ortak olup olmadıklarının tespit edilerek Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ihalelere katılıp katılamayacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, idare tarafından Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Canan Doğan ve Arslan Akdemir’in hisse devirlerinin hangi tarihlerde yapıldığı hususunda Mersin Ticaret Odasından bilgi talebinde bulunulduğu, Mersin Ticaret Odası tarafından ise gerekli bilgi ve belgelerin gönderildiği görülmüştür. Mersin Ticaret Odası tarafından idareye gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde,

- 16.01.2008 tarih ve 6978 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Canan Doğan, Arslan Akdemir ve Tahsin Erhan Önel’in şirkette kurucu ortak oldukları, ortaklık oranlarının sırasıyla, % 47, % 47 ve % 6 olduğu, aksi bir karar alınıncaya kadar Arslan Akdemir’in şirket müdürü olarak seçildiği,

- 02.04.2008 tarih ve 7033 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Tahsin Erhan Önel’in hissesinin tamamını Tolga Baydar’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı,

- 10.06.2010 tarih ve 7582 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Arslan Akdemir’in şirket müdürlüğü görevinin devamına, Canan Doğan’ın da şirket müdürlüğü görevine atanmasına karar verildiği,

- 15.12.2011 tarih ve 7962 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ise 06.12.2011 tarihinde tescil edilen 02.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla Canan Doğan ile Arslan Akdemir’in bütün hisselerini Mustafa Talas Adlı kişiye devrederek ortaklıktan ayrıldıkları, ayrıca Canan Doğan ile Arslan Akdemir’in şirket müdürlüğü görevlerinin sona erdiği, Mustafa Talas’ın şirket müdürü olarak atandığı görülmüştür.

İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Canan Doğan ve Arslan Akdemir hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığının tespit edilmesi üzerine, anılan mahkemeden açılan kamu davasının hangi tarihte adı geçen kişilere tebliğ edildiği ve yargılamanın devam edip etmediği hususunda bilgi istenilmiş, anılan mahkeme tarafından gönderilen yazıdan kamu davası açıldığının Canan Doğan’a 05.12.2011, Arslan Akdemir’e ise 07.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, yargılamanın ise devam ettiği anlaşılmıştır.

Ortakları hakkında açılan kamu davaları uyarınca Arsoft Yazılım Güvenlik Sistemleri Telekom İnşaat Nakliyat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.nin ihaleye katılıp katılamayacağının tespit edilmesini teminen Canan Doğan ile Arslan Akdemir’in hangi tarihte hisselerini devretmiş sayılacağı hususunun açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir.

Bu noktada konu irdelendiğinde, limited şirketlerde hisse devrinde ortaklar kurulu kararı tarihi mi, tescil tarihi mi ya da Ticaret Sicil Gazetesinde ilan tarihinin mi esas alınması gerektiği hususu uygulamada ve doktrinde farklı şekilde yorumlanmakla birlikte, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiğinden konunun hisse devrinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı (eski) Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun;

33’üncü maddesinde; “Tescil edilmiş hususlarda vukubulacak her türlü değişiklikler de tescil olunur.

Tescilin dayandığı hâdise veya muameleler tamamen veya kısmen sona erer veya ortadan kalkarsa sicildeki kayıt da tamamen veya kısmen silinir.

Her iki halde 29, 30, 31 ve 32 nci maddelerin hükümleri caridir. ”

38’inci maddesinde; “Ticaret sicili kayıtları, nerede bulunulursa bulunsunlar, üçüncü şahıslar hakkında, kaydın gazete ile ilân edildiği; ilânın tamamı aynı nüshada yayınlanmamış ise, son kısmının yayınlandığı günü takibeden iş gününden itibaren hüküm ifade eder. Bu günler, kaydın ilânı tarihinden itibaren işlemeye başlayacak olan müddetlere de başlangıç olur.

Bir hususun tescil ile beraber derhal üçüncü şahıslar hakkında hüküm ifade edeceğine veya müddetlerin derhal işleyeceğine dair hususi hükümler mahfuzdur.__”

511’inci maddesinde; “inceleme sonunda kanuni şartları haiz bulunduğu anlaşılan limited şirket, aşağıdaki hususlara şâmil olmak üzere, ticaret siciline tescil ve ilan olunur:

1. Mukavele tarihi;
2. Şirketin ticaret unvanı ve merkezi;
3. İşletme konusu ve şirketin müddeti;
4. Ortaklardan her birinin ad ve soyadı, ikametgâhı ve tabiiyeti, bir hükmi şahıs bahis konusu ise adı veya ticaret unvanı ve merkezi;
5. Esas sermaye ile ortakların koymayı taahhüt ettikleri sermaye miktarları;
6. Ayın olan sermayenin ve devralınan mali kıymetlerin neden ibaret olduğu ve bunların taahhüt edilen sermayeye ne suretle mahsup edileceği;

7. Müdürlerin ad ve soyadları; ikametgâhları ve tabiiyetleri;

1. Şirketin ne suretle temsil edileceği;
2. Şirkete ait ilânların ne şekilde yapılacağı. ”

520’nci maddesinde; “Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartiyle hüküm ifade eder.

Devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayesinin en az dörtte üçüne sahip olması şarttır.

Ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye ayın ise, payını şirketin kuruluşunu takip eden üç yıl içinde başkasına devredemez.

Şirket mukavelesi payların devrini yasak edebileceği gibi yukarıki fıkralarda derpiş edilenlerden daha ağır şartlara da bağlı tutabilir.

Payın devri veya devir vadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez. ” hükümlerine yer verilmiştir.

Aktarılan düzenlemelerden, ortaklar ve müdürlerin ad, soyad ve ikametgahları ile tabiiyetleri, esas sermaye ile ortakların koymayı taahhüt ettikleri sermaye miktarları; şirketin ne suretle temsil edileceği limited şirketlerde tescil ve ilan olunacak hususlar arasında sayıldığı, limited şirketlerde hisse devri yapabilmek için, hisse devri sözleşmesi yapılması, notere tasdik ettirilmesi, devrin şirkete bildirilmesi ve pay defterine kaydedilmesi gerektiği, tescil edilmiş hususlardan olması nedeniyle ortaklık sermaye payında meydana gelecek her türlü değişikliklerin de tescil olunacağı ve ticaret sicili kayıtlarının üçüncü kişiler yönünden ancak gazetede ilan edilmesinden sonra hüküm ifade edeceği anlaşılmaktadır.

Uygulamada ticaret sicili anlamında tescil, bir olgunun sicile geçirilmesini, değişiklik ise, tescil edilmiş bir olgudaki değişiklik dolayısıyla sicildeki kayıtların değiştirilmesini veya düzeltilmesini ifade emektedir. Tescil edilmiş olgularda meydana gelen her türlü değişiklik de tescil edilir. Sicil kayıtları, nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü kişiler hakkında, tescilin sicil gazetesinde ilan edildiği tarihten itibaren hukuki sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak üçüncü kişilerin -tescili zorunlu olduğu halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı zorunlu iken ilan edilmemiş haller hariç- kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan sicil kayıtlarını bilmedikleri iddiası dinlenmez.

Nitekim konuya ilişkin olarak Danıştay 4. Dairesinin 20.10.2009 tarih ve E:2007/2453, K:2009/5018 sayılı kararında,

“... Türk Ticaret Kanunu uyarınca ticaret siciline tescil ve ticaret sicili gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda vergi dairesi de üçüncü kişi durumundadır. Ticaret sicili gazetesinde ilan edilme zorunluluğunun amacı, şirkette meydana gelen ve daha önce tescil ve ilan edilen hususlardaki değişikliklerden üçüncü kişileri haberdar ederek, menfaatlerinin korunmasını sağlamaktır. Bu kapsamda, vergi alacağının tahsilini sağlamakla görevli olan vergi dairesinin menfaatinin, daha geniş anlamda, kamu yararının korunması ve Anayasal ödev olan vergi ödevinin tam olarak gerçekleştirilmesinin temini bakımından da hisse devrinden vergi dairesinin bilgilendirilmesi, bu yolla kamu alacağının tahsilinde muhatabın kim olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu husus ise, Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği tescil ve ilanla, hisse devrinin doğrudan ilgili kişiler tarafından vergi dairesine yazılı olarak bildirilmesi veya vergi dairelerince herhangi bir yolla hisse devrinden haberdar olunmasıyla gerçekleşebilir. ...”

Denilmektedir. Aynı yönde Danıştay 3. Dairesinin 19.6.2008 tarih ve E. 2007/3169, K. 2008/2115 sayılı kararı da bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ihaleye katılacak olan tüzel kişi isteklinin ortakları, son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi ile tevsik edilmesi zorunlu olduğu kuralından, tüzel kişi isteklide yapılan hisse devirlerinden ancak Ticaret Sicili Gazetesinin sunulması halinde haberdar olunacağı, buna göre Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda idarelerin ve Kurumun üçüncü kişi durumunda olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Türk Ticaret Kanunu uyarınca ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda idarelerin ve Kurumun üçüncü kişi durumunda olduğu, ihaleye katılacak olan tüzel kişi isteklinin ortaklarının yukarıda belirtilen durumlarının tespitinin ancak son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılabileceği, Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmeyen bir hisse değişikliğinin idareler veya Kurum tarafından bilinemeyeceği hususları dikkate alındığında, tüzel kişilerin ihaleye katılıp katılamayacağının ancak, hisse devrinin Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği tarihin esas alınarak tespit edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, limited şirketlerde hisse devri yapabilmek için, hisse devri sözleşmesi yapılması, notere tasdik ettirilmesi, devrin şirkete bildirilmesi ve pay defterine kaydedilmesi gerektiği, ancak üçüncü şahıslar açısından devrin hüküm ifade edebilmesi için devrin ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmesinin bir zorunluluk olduğu, idarelerin ortaklık yapısındaki değişiklikleri ancak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında istedikleri son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinden öğrendikleri, bu nedenle idareler için hisse devrinin ancak Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilanla hüküm ifade edeceği görülmekte olup, bu çerçevede Canan Doğan ve Arslan Akdemir’in tüm hisselerini devrederek şirketten ayrıldığı tarihin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilanın yayınlandığı 15.12.2011 tarihi olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekli Arsoft Yazılım Güvenlik Sistemleri Telekom İnşaat Nakliyat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.nin ortaklarından Canan Doğan’a kamu davasının 05.12.2011 tarihinde, Arslan Akdemir’e ise 07.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla, kamu davası açıldığını öğrendikleri tarih itibariyle şirkette ortak oldukları ve ortaklık hisseleri toplamının % 94 olduğu (%47 +% 47), bu sebeple adı geçen isteklinin ihaleye katılamayacağı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale işlem dosyası incelendiğinde, idare tarafından Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı’nın hisse devirlerinin hangi tarihlerde yapıldığı hususunda Mersin Ticaret Odasından bilgi talebinde bulunulduğu, Mersin Ticaret Odası tarafından ise gerekli bilgi ve belgelerin gönderildiği görülmüştür. Mersin Ticaret Odası tarafından idareye gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde,

- 08.01.2002 tarih ve 5460 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Hakan Kayacı, Arslan Akdemir ve Hatice Buko’nun şirkette kurucu ortak oldukları, ortaklık oranlarının sırasıyla, % 99,5, % 0,25 ve % 0,25 olduğu, aksi bir karar alınıncaya kadar Hakan Kayacı’nın şirket müdürü olarak seçildiği,

• 28.09.2005 tarih ve 6399 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Hatice Buko’nun hissesinin tamamını Canan Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı,

• 16.01.2008 tarih ve 6978 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Canan Kayacı ile Arslan Akdemir’in hisselerinin tamamını Rahime Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldıkları,

- 15.12.2011 tarih ve 7962 sayılı 06.12.2011 tarihinde tescil edilen 02.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla Hakan Kayacı’nın bütün hisselerini Rahime Kayacı ve Hasan Hüseyin Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı, ayrıca Hakan Kayacı ile Hasan Hüseyin Kayacı’nın aksi karar alınana kadar şirket müdürü olarak seçildikleri, Hakan Kayacı’nın münferit görevinin sona erdiği görülmüştür.

İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığının tespit edilmesi üzerine, anılan mahkemeden açılan kamu davasının hangi tarihte adı geçen kişiye tebliğ edildiği ve yargılamanın devam edip etmediği hususlarında bilgi istenilmiş, anılan mahkeme tarafından gönderilen yazıdan kamu davası açıldığının Hakan Kayacı’ya 06.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve yargılamanın devam ettiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler uyarınca Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı Hakan Kayacı’nın 15.12.2011 tarihinde ortaklıktan ayrılmış sayılacağı, kamu davasının ise adı geçen kişiye 06.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla, kamu davası açıldığını öğrendiği tarih itibariyle şirkette ortak olduğu ve ortaklık hissesinin % 99,5 olduğu ve bu bağlamda adı geçen isteklinin ihaleye katılamayacağı anlaşıldığından Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Panates Bilişim Ve Teknoloji San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan ticaret sicili gazetesi, imza sirküleri ve vekâletname incelendiğinde, şirketi temsile yetkili müdür Eray Hanoğlu tarafından Hüsamettin Erciyes’in vekil tayin edildiği, teklif mektubunun adı geçen kişi tarafından imzalandığı, ayrıca adı geçen kişinin % 30 hisseye sahip şirket ortağı olduğu tespit edilmiştir. İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Hüsamettin Erciyes hakkında 03.04.2008 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu dava açıldığının belirlenmesi üzerine 09.04.2013 tarihli yazımız ile Sicil İzleme Dairesi Başkanlığından ihale analiz modülündeki kayda dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler istenilmiş, anılan daire başkanlığı tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Hüsamettin Erciyes hakkında ihaleye fesat karıştırmak nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmesi talebiyle 2008/54 sayılı iddianamenin hazırlandığı, söz konusu iddianamenin Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilerek 2008/138 esas dosyasında kayıtlı davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bunun üzerine Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinden Hüsamettin Erciyes hakkında açılan davanın hangi tarihte adı geçen kişiye tebliğ edildiği veya savunmasının alındığı ve yargılamanın devam edip etmediği hususlarında bilgi talep edilmiş), anılan Mahkeme tarafından gönderilen yazıda 2008/138 esas sayılı dava dosyasının 2007/322 esas sayılı dava dosyası ile arasında fiili ve hukuki irtibat bulunması sebebiyle birleştirildiği, 2007/322 esas sayılı dosyanın ise görevsizlik nedeniyle Sinop Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, bu nedenle istenilen bilgilerin Sinop Ağır Ceza Mahkemesinden sorulması gerektiği bildirilmiştir.

Bunun üzerine Sinop Ağır Ceza Mahkemesinden gerekli bilgiler istenilmiş olup, adı geçen Mahkeme tarafından gönderilen yazı incelendiğinde dava dosyasının gönderilmesinden sonra Sinop Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davanın adı geçen sanığa tebliğ edildiği tarihe ve yargılamanın devam ettiği bilgisine yer verildiği, ancak Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince açılan davanın hangi tarihte tebliğ edildiği bilgisine yer verilmediği görülmüştür. Bunun üzerine ikinci defa Sinop Ağır Ceza Mahkemesinden gerekli bilgi ve belgeler istenilmiş, adı geçen Mahkeme tarafından gönderilen yazıda 2007/322 sayılı esas dosyasında adı geçen kişinin savunmasının 16.09.2008 tarihinde alındığının ifade edildiği görülmüştür. Sonuç olarak, ihale tarihi itibariyle anılan isteklinin vekili Hüsamettin Erciyes hakkında kamu davasının açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Panates Bilişim ve Teknoloji San. Tic. Ltd. Şti.nin vekili hakkında kamu davasının açılmış olduğu anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Arsoft Yazılım Güven Sist. Telekm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti. ile Panates Bilişim ve Teknoloji San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olma ihtimali bulunan istekli/istekliler tarafından teklif edilen ürünlere demonstrasyon yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi