KİK Kararı: 2013/UH.II-2250

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/039
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 29.05.2013
Karar No : 2013/UH.II-2250
BAŞVURU SAHİBİ:
Mimar Sinan İş Elbiseleri Temizlik Malzemeleri Taah. Hiz Ve Dış Tic. Ltd. Şti., BATTALGAZİ MAH. İSMAİL KUTAN SOK. NO:9/1 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İnegöl Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Sınanbey Mahallesı Nurı Dogrul Caddesı 1 16400 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/26299 İhale Kayıt Numaralı "Personel Çalıştırılması Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İnegöl Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 25.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Çalıştırılması Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Mimar Sinan İş Elbiseleri Temizlik Malzemeleri Taah. Hiz. ve Dış Tic. Ltd. Şti. nin 18.04.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.05.2013 tarih ve 15855 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1720 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 25.1 maddesinde yer alan düzenleme ile İdari Şartname'nin 46'ncı maddesinde fiyat farkı verileceği yönünde yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olduğu, 25.1'inci maddeden teklif fiyata dahil olan işçilik giderinde artış olması halinde teklif edilen fiyatın bu tür artışları da karşılayacak payı içerdiğinin kabul edileceği, yüklenicinin meydana gelen artışı ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının anlaşıldığı, 46'ncı maddede ise bunun aksinin söylendiği, idari şartnamede bu hususta farklı düzenlemeler bulunduğu,

2. Teknik Şartname'nin E-6 maddesinde işçilerin her türlü özlük ve sosyal haklarından yüklenicinin sorumlu olduğu yönünde yapılan düzenlemenin , 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinin 6'ncı paragrafında belirtilen "Alt işverenin işçileri işe başlangıcından itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görür" hükmüne aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname'nin E-10 maddesinde ihale konusu işin ifası sırasında görevlendirilen personelin işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü hükümlerine göre alınması gereken önlemlerin yüklenici firma tarafından alınacağı belirtilmiş iken, koruyucu önlemlerin veya koruyucu malzemelerin neler olduğu ve kime ait olacağının belirtilmediği, iş güvenliğine ait giderlerin ihale dokümanında yer almadığı ve böylece teklif edilmesinin de mümkün olmadığı, bu nedenle hukuka aykırı bir ihale dokümanının uygulanmasının sözkonusu olduğu,

4. Teknik Şartname'nin E-13 maddesinde belirtilen araçların ayda kaç kilometre yol yapacağının belirtilmediği, ihale süresince denetim amaçlı kullanılacak olan araçların her türlü arıza, tamir, bakım, periyodik bakım, trafik sigortası, kasko, fenni muayene, vergi, harç ve pullar, egzoz muayenesi ve giderlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak bakım maliyetlerinin hesaplanabilmesi için araçların günde ve ayda yapacağı kilometrenin bilinmesinin gerektiği, bu durumun teklif maliyetinin hesaplanmasını imkansız kıldığı,

5. Teknik Şartname'nin E-16 maddesinde çalıştırılacak işçilerin maaşlarındaki gecikmeden ötürü yükleniciye idare tarafından gecikme cezası uygulanacağı yönündeki düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 102'nci maddesine aykırı olduğu, idarenin maaş ödeme gününü belirleyemeyeceği,

6. Teknik Şartname'nin E-17 maddesinde yüklenicinin işten çıkışı yapılan personele gerekli her türlü ihbar-kıdem tazminatı ödemelerinde 4734 sayılı Kanun, Yönetmelik ve Tebliğlere göre işlem yapacağı şeklindeki düzenlemesinin hatalı olduğu, işçilerin özlük ile hak ve alacaklarının 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtildiği,

7. Sözleşme Tasarısı'nın 12/1 maddesindeki düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin 82'nci maddesine aykırı olduğu, 12/3 maddesinin ise 4857 sayılı İş Kanununun 34'üncü maddesine aykırı olduğu,

8. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1 maddesinin 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesine aykırı düzenlendiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25.1 maddesinde,“Sözleşmenin uygulaması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ( KDV Hariç ) teklif fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, 25.2 maddesinde ise; “ 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” denildiği,

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ise sözleşmenin uygulanması sırasında asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkının yükleniciye ödeneceği yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin 25.1 maddesinde işçilik giderine ilişkin bir açıklığa yer verilmediği ve asgari ücretten kaynaklanan artışların teklif fiyatına dahil olduğuna ve sonradan meydana gelecek artışların ödenmeyeceğine dair bir düzenleme yapılmadığı, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkının yükleniciye ödeneceği yönünde düzenleme yapıldığı, sözkonusu düzenlemelerin birbirleriyle ilgili olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde , “Yüklenici çalıştırdığı personelin yasalardan doğan her türlü özlük ve sosyal haklarından sorumludur. Bu konuda idare hiçbir sorumluluk alamaz. İzine hak kazanan işçiler 4857 sayılı kanunun ilgili maddeleri uyarınca işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacaktır.”. şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Konuyla ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

(Ek fıkra: 01/07/2006 - 5538 S.K/18.mad) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 01/07/2006 - 5538 S.K/18.mad) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre, sözleşmenin imzalanmasıyla idare ile yüklenici arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulacağı açık olup, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı tartışmasızdır. Dolayısıyla teknik şartnamede yapılan, idarenin işçilerin özlük hakları ile ilgili hiçbir sorumluluğu olmadığı yönündeki düzenleme mevzuata uygun değildir.

Bununla birlikte, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerle Kanun hükmünün ortadan kaldırılmasının hukuken mümkün olmadığı ve yapılan düzenlemenin teklif fiyatlarının belirlenmesinde ve ihaleye teklif verilmesinde engel teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde; “İhale konusu işin ifası sırasında görevlendirilen personelin işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü hükümlerine göre alınması gereken önlemler yüklenici firma tarafından alınacaktır. Bu önlemlerin alınması sırasında idareye haber verilecek görüş ve önerileri görevli personele yaptıkları hizmetlerle ilgili eğitim yüklenici tarafından verilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımı İhalelerinde Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde;

_“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;_ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

…

79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarından hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderleri karşılamak üzere işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranından sözleşme ve genel giderler hesaplanacağı ve aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilerden bu giderler için ayrıca bir bedel öngörmelerinin istenilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen 10’uncu maddesinde yer alan düzenleme ile, yüklenicinin işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğüne göre alınması gereken önlemleri almakla sorumlu olduğunun belirtildiği ve bu düzenlemenin yüklenicinin iş hukukundan kaynaklanan sorumluğunun tekrarlanmasından ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, işçi sağlığı ve iş güvenliği hususunda yüklenici tarafından alınması gereken önlemlerin % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu durumun isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinin (d) bendinde “İdarenin emrine tahsis edilecek olan araçlara ait yakıt Belediyemizce karşılanacak olup, araçların her türlü arıza tamir, bakım, periyodik bakım, trafik sigortası, kasko, fenni muayene, vergi, harç ve pullar, ekzoz muayenesi ve giderleri yükleniciye ait olacaktır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Teknik Şartname’deki düzenlemelerden 1 adet 4x4 çift kabin pikap, 2 adet 4x2 çift kabin kamyonet ve 4 adet 4x2 binek aracının denetim aracı olarak kullanılacağı ve sözkonusu araçların akaryakıt giderinin idare tarafından karşılanacağının belirtildiği, sözkonusu araçların aylık giderlerine ilişkin olarak ise birim fiyat teklif cetvelinde gider kalemi öngörüldüğü, denetim araçlarının ihtiyaç doğduğunda kullanılacağı anlaşıldığından ayda kaç km. yapacağının sözleşmenin uygulanması aşamasında bilinebileceği, bu nedenle idarece birim fiyat teklif cetvelinde km. üzerinden değil ay üzerinden belirleme yapıldığı, araçların bu giderlerinin ihalenin yaklaşık maliyet cetvelinde de esaslı bir tutar teşkil etmediği, ihaleye teklif veren isteklilerin araçların zorunlu giderlerinin (trafik sigortası, fenni muayene ücreti, vergi, harç egzoz muayenesi vb.) araçların özellikleri, işin süresi ve yapılacağı yer dikkate alınarak hesaplanabilir nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde; “Çalıştırılan personel ücreti yüklenici tarafından her ayın en geç 10. günü personelin banka hesabına yatırılacaktır. Yüklenici hiçbir şekil ve şartta personel alacaklarını geciktirmeyecek, Personel maaşlarındaki gecikmeden dolayıihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanununun ilgili maddelerine göre işlem yapılacaktır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Teknik Şartname’deki sözkonusu düzenlemenin işçi alacaklarının teminat altına alınmasına yönelik düzenlemeler niteliğinde olduğu, işçi ücretlerinin ödenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici hükümlerinin idarelerce de uygulanmak zorunda olduğu, ayrıca Teknik Şartname’deki sözkonusu düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve teklif hazırlanmasını etkileyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinde; “Yüklenici işten çıkışı yapılan personele gerekli her türlü ihbar-kıdem tazminatı ödemelerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Yönetmelik ve Tebliğlere göre işlem yapılacaktır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İhbar ve kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülüklerin 4857 sayılı İş Kanunu’nda ayrıntılı olarak yer aldığı ve işverenin bu husustaki emredici hükümleri yerine getirmek zorunda olduğu, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.1 maddesinde kıdem tazminatının % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler arasında yer aldığının belirtildiği, ayrıca sözkonusu düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve teklif hazırlanmasını etkileyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “ Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde,

“12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

1.İhale konusu işin bedeli, Sözleşmenin 20. Maddesine göre aylık hakedişlerin hazırlanıp MALİ HİZMETLER MÜDÜRLÜĞÜNE intikaline müteakip 30 gün içerisinde yükleniciye ödemeyapılır.
2. Yükleniciye hak ediş ödemesinin yapılabilmesi için tahakkuka bağlanan hak ediş ile birlikte bir önceki aya ait yüklenici firma tarafından çalışan personellerin ücretlerinin banka hesaplarına yatırıldığına dair bankaca onaylı dekontları ve ya dekont listesi idareye ibraz edilmesi zorunludur.

3.Yüklenici idareden tahsilat yapılmasını beklemeksizin hizmetin tamamlandığı aya ait çalıştırılan personelin ücretlerini takip eden ayın ilk 10 günü içinde ödeyecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Sözleşme Tasarısının “Ödeme yeri ve Şartları” başlıklı 12.1 inci maddesinde, ödemeye esas belgeler içerisinde personel ücretlerinin bankaya yatırıldığına dair banka dekontu belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ‘Mevzuata uygunluk’ başlıklı 12 nci maddesinde ilgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenicinin işlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata uymasının zorunlu olduğu düzenlenmiş olup,

Anılan Genel Şartnamenin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde de;“ Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hakediş ödemesinin hizmet görülen ve hakediş istemeye hak kazanılan döneme ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesine bağlanması veya işçi ücretleri ile hak ediş ödemelerinin doğrudan ilişkilendirilmesi doğru bir yaklaşım olmayıp, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif vermek ve yüklenicilerin de bu kurallar çerçevesinde hizmeti yürütmek zorunluluğu bulunmakta olup, ihale dokümanında idarece belirlenen kurallardan kaynaklanan maliyet dikkate alınarak teklif verilmesi gerekmektedir.

Anılan Genel Şartnamede belirlenen usule göre, yükleniciye henüz hakedişe konu dönemin ücreti ödenmemiş olsa bile, yüklenici işçi ücretlerini ödemekle yükümlüdür. Bu durum, idare ile sözleşme imzalanmasının doğal sonucudur. Ayrıca, ihale konusu hizmeti yürütecek olan yüklenicilerin, ekonomik ve mali yönden yeterli olup olmadığının, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenmesinin temel nedenlerinden de biridir.

Şikayete konu ihalede hakediş ödemelerinin aylık dönemlerde yapılacağı ve bunun ancak işçi ücretlerinin ödenmesi halinde yapılacağına engel teşkil eden açık bir mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, sözkonusu düzenlemenin ihale konusu hizmetin kesintiye uğratılmaması ve işçi alacaklarının teminat altına alınmasını sağlamaya yönelik düzenlemeler olduğu,ayrıca sözkonusu düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve teklif hazırlanmasını etkileyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

_“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

_16.1.1. Sözleşme hükümleri yerine getirilmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 0,06 (onbindealtı)'sı oranında hesaplanacak olup;_4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanununun ilgili maddelerine göre işlem yapılacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinde yer alan 26 no’lu dipnotta; “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak idare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir…” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

İdarenin hazırladığı Sözleşme Tasarısı’nın Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesine uygun olduğu, ayrıca iddia edilen bu hususun sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve teklif hazırlanmasını etkileyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başka****n

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi