KİK Kararı: 2013/UH.II-2150

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/037
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 15.05.2013
Karar No : 2013/UH.II-2150
BAŞVURU SAHİBİ:
Ev-Men İnşaat Temizlik Yem. Nak. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., REŞATBEY MAH. 16. SOK. POLEN-1 APY. KAT:1/1 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çukurova Üniversitesi İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Çukurova Üniversitesi Rektörlüğü İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı İdari Bina Zemin Kat 01330 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/14671 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik (9 Ay / Ayda 211 İşçi)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çukurova Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 08.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik (9 Ay / Ayda 211 İşçi)” ihalesine ilişkin olarak Ev-Men İnşaat Temizlik Yem. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.04.2013tarih ve 13752sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1514sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İlk ihale komisyon kararı ile ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı ancak daha sonra Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nün idareye gönderdiği 18.03.2013 tarihli yazıda firmaları hakkında Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/423 E. sayılı dosyasında dava açıldığı belirtildiğinden idare tarafından ihalelere katılamayacakları varsayımıyla firmalarıyla sözleşme imzalanamayacağının bildirildiği, ancak Ev-Men İnş. Tem. Yem. Nakl. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında açılmış herhangi bir kamu davası bulunmadığı, sadece şirketin % 48 (96 pay) hissesine sahip olan Serkan Menderes Yıldız hakkında kamu davası bulunduğu, sözkonusu ortaklarının sermayenin yarısından fazlasına sahip olmadığı için 4734 sayılı Kanunun 58'inci maddesinin 2'nci fıkrasındaki şartların gerçekleşmediği, ayrıca hakkında kamu davası açılan ortağın şirkette temsil yetkisinin de bulunmadığı, şirketin % 52 (104 pay) hissesine sahip Ahmet Güler hakkında ise herhangi bir iddianame ve kamu davasının bulunmadığı, bu durumda firmalarının ihalelere katılmasına engel bulunmadığı, ayrıca idarece 4734 sayılı Kanunun 58'inci maddesi gereğince yasaklama işlemi başlatıldığı, bunun da mevzuata aykırı olduğu,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Kemalbey Müh. Tem. İnş. Ltd. Şti. & Avni Erdoğan Ortak Girişiminin sunduğu iş bitirme belgesinin ihale dokümanında istenilen iş grubunda olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

08.03.2013 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi Ev-Men İnş. Tem. Yem. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nün ihaleyi yapan idareye gönderdiği 18.03.2013 tarih ve 75027471-5138-2013 sayılı yazıda Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/39913 sayılı soruşturmasına istinaden Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2012/423 Esas sayılı dosyasında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığının bildirilmesi üzerine, ihale komisyonunun 29.03.2013 tarihli kararıyla ihale üzerinde bırakılan Ev-Men İnş. Tem. Yem. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşmenin imzalanamayacağına ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesi gereğince yasaklama kararı alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede; Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/39913 soruşturma sayılı dosyası ile Serkan Menderes Yıldız ve diğer sanıklar hakkında kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırma suçundan kamu davası açılmasının talep edildiği, Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nce iddianamenin 24.11.2012 tarihinde kabul edilerek 2012/423 E. sayılı dosyasında Serkan Menderes Yıldız hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte şirketin diğer ortağı olan Ahmet Güler ve şirket tüzel kişiliği hakkında sanık sıfatıyla iddianame düzenlenmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu”başlıklı 59’uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…”

Anılan Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise;“… Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…”

Hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı, yani iddianamenin mahkemece kabul edildiği tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı açıklanmıştır.

Başvuru sahibi Ev-Men İnş. Tem. Yem. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin kamu davası açıldığı tarihteki ortaklık hisse yapısının tespiti amacıyla sözkonusu şirkete ait Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi kayıtları incelendiğinde kamu davası açıldığı tarihten (iddianamenin kabul tarihi olan 24.11.2012) önceki son kayıt olan 08.11.2012 tarih ve 8189 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 203’üncü sayfasında şirketin ortaklık yapısına ilişkin olarak şirketteki 104 payın Ahmet Güler’e, 96 payın ise Serkan Menderes Yıldız’a ait olduğu bilgisinin yer aldığı görülmüştür. Dolayısıyla hakkında kamu davası açılan Serkan Menderes Yıldız’ın kamu davasının açıldığı tarihte şirkette % 48 oranında hisse sahibi olduğu, ayrıca şirketi temsile yetkili kişi olmadığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede, Serkan Menderes Yıldız’ın kamu davası açıldığı tarihte ve halen şirkette % 48 oranında hisse sahibi olduğu, sermayenin yarısından fazlasına sahip olmadığı için 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların oluşmadığı, bu nedenle Ev-Men İnş. Tem. Yem. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinin uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumu’nun internet sitesinde yayınlanan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin listede de Ev-Men İnş. Tem. Yem. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan Ahmet Güler hakkında idarelerce yayımlanmış herhangi bir ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda idarece başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılarak hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi başlatılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddia ettiği husus bakımından bir hak kaybına veya zarara uğramış olması veya uğrama ihtimalinin bulunması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin ilk iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde, hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmadığından teklifinin değerlendirmeye alınması ve ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakılması gerektiğinden, bu aşamadan sonra ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin iş bitirme belgesinin uygun olmadığı yönündeki iddiasının şikayet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi