KİK Kararı: 2013/UH.II-1949

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/033
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 29.04.2013
Karar No : 2013/UH.II-1949
BAŞVURU SAHİBİ:
İleri İnş.Taah.Tem. Yem. İlaç İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti., KAVACIK MAH. ORHAN VELİ KANIK CAD. NO : 88 D . 6 KAVACIK İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkezi , Dumlupınar Bulvarı 07058 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/18152 İhale Kayıt Numaralı "(30581) Bilgisayar Veri İşlem Ve Hasta Kabul Hizmeti (12 Ay)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezitarafından 26.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul Hizmeti (12 Ay)” ihalesine ilişkin olarak İleri İnş. Taah. Tem. Yem. İlaç İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.03.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.04.2013tarih ve 12414sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1391sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 2013 yılı itibariyle yürürlükte olan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereği, 50’den fazla çalışanı olan işyerleri için işyeri uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin çalıştırılmasının zorunlu olduğu, ihale konusu işin personel sayısının 50’den fazla olması sebebiyle belirtilen personellerin çalıştırılması gerektiği, bu kişilerin çalıştırılması ayrı bir maliyet gerektirdiğinden bu maliyetlerin teklif mektubunda ayrı bir kalem olarak belirtilmesi gerektiği, belirtilen maliyetlerin tekliflere dahil edilip edilmeyeceği ve aşırı düşük teklif açıklamasında nasıl değerlendirileceği hususunda tereddüde düşüldüğü, oluşan tereddüt nedeniyle sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı,

2. Teknik Şartname’nin "B. Uyulması Gereken Kurallar” bölümünün 12’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine eklenen fıkraya aykırı olduğu ve çeliştiği,

3. İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımında düzenlenen personel çalıştırmak suretiyle yapılan hizmet işlerinin benzer iş olarak kabul edilmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin “B.Uyulması Gereken Kurallar” bölümünün 2’inci maddesinin (b) bendi gereği, sakat eski hükümlü ve terör mağduru işçiler konusunda yasaların koyduğu zorunluluklara uyulması, ihale konusu işlerde istekliler arasında tereddüt oluşmaması için ihale dokümanında, öngörülen özürlü adedinin açıkça belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

5. İhale konusu işte çalışacak personelin yol giderlerinin düzenlendiği İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin G bölümünde yer alan düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “(30581) Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul Hizmeti (12 Ay)” hizmeti alımıihalesi olarak belirtildiği,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde _“…25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

- Sözleşme kapsamında çalıştırılacak 5 adet Sorumluya brüt asgari ücretin % 115 fazlası ödeme yapılması,

- Sözleşme kapsamında çalıştırılacak 1 adet Sorumlu Başyardımcısına brüt asgari ücretin % 80 fazlası ödeme yapılması,

- Sözleşme kapsamında çalıştırılacak 8 adet Sorumlu yardımcısına brüt asgari ücretin % 70 fazlası ödeme yapılması,

- Sözleşme kapsamında çalıştırılacak 328 adet sekretere brüt asgari ücretin % 55 fazlası ödeme yapılması, öngörülmüş olup teklif fiyata dahildir.

- Ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayısı ve nitelikleri ile çalışılacak gün sayıları teknik şartnamenin “Hizmetin Yapılma Şekli ve Şartları” bölümünde ve aşağıda belirtilmiş olup,

2013-2014 Yılı Resmi Tatil Günleri Akdeniz Üniversitesi Hastanesi 01.05.2013-30.04.2014 Tarihlerine

Ait Resmi Tatil Günlerinde

Çalışacak Personel Listesi

Tatil Gününün İsmi Süre Ay/Gün Toplam Çalışacak

Yevmiye Sayısı

Emek Ve Dayanışma Günü 1 Gün 01 Mayıs 2013 Çarşamba 40

Atatürk'ü Anma Gençlik Ve Spor Bayramı 1 Gün 19 Mayıs 2013 Pazar 40

Ramazan Bayramı Arifesi 1/2 Gün 07 Ağustos 2013 Çarşamba 20

Ramazan Bayramı 1. Gün 08 Ağustos 2013 Perşembe 40

Ramazan Bayramı 2. Gün 09 Ağustos 2013 Cuma 40

Ramazan Bayramı 3. Gün 10 Ağustos 2013 Cumartesi 40

Zafer Bayramı 1 Gün 30 Ağustos 2013 Cuma 40

Kurban Bayramı Arifesi 1/2 Gün 14 Ekim 2013 Pazartesi 20

Kurban Bayramı 1. Gün 15 Ekim 2013 Salı 40

Kurban Bayramı 2. Gün 16 Ekim 2013 Çarşamba 40

Kurban Bayramı 3. Gün 17 Ekim 2013 Perşembe 40

Kurban Bayramı 4. Gün 18 Ekim 2013 Cuma 40

Cumhuriyet Bayramı Arifesi 1/2 Gün 28 Ekim 2013 Pazartesi 20

Cumhuriyet Bayramı 1 Gün 29 Ekim 2013 Salı 40

Yılbaşı Tatili 1 Gün 01 Ocak 2014 Çarşamba 40

Ulusal Egemenlik Ve Çocuk Bayramı 1 Gün 23 Nisan 2014 Çarşamba 40

Toplam Çalışılaçak Mesai; 14,5 Gün Toplam Çalışılacak Yevmiye Sayısı; 580

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

- İhale konusu hizmetin yerine getirilebilmesi için istenilen personelin yiyeceği bir öğün yemek İdarenin yemekhanesinden idarece ücretsiz olarak karşılanacaktır.

- İhale konusu hizmetin yerine getirilebilmesi için istenilen personelin yol giderleri istekli tarafından nakdi olarak personele ödenecektir. (1 kişinin yol gideri aylık 26 gün üzerinden brut 4,75.-TL./gün olarak hesaplanacak ve bordro da gösterilecektir.)

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmetin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 1 (bir) dir.” düzenlemesine yer verildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (oniki) aydır” düzenlemesine yer verildiği,

Teknik Şartname’nin “F. Genel hükümler” başlıklı bölümünün 1’inci maddesinde “ Yüklenici, iş kanununun iş sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre personelin sağlığını korumak üzere her türlü sağlık ve emniyet tedbirlerini alacak ve tehlikeli koşullarda çalışmasına izin vermeyecektir. Yüklenici, iş ve işçi sağlığı ile ilgili mevzuat ve hükümleri yerine getirmekle yükümlüdür.” düzenlemesinin bulunduğu görülmektedir.

Başvuru sahibi anılan düzenlemenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda öngörülen 50’den fazla çalışanı olan işyerleri için işyeri uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin çalıştırılmasının zorunlu olduğu hususlarındaki yükümlülükler dikkate alındığında, tekliflerin hazırlanmasında tereddüde neden olacağını iddia etmekte ise de, imzalanacak sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliğinde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında;

“Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Çalışanların sağlık işleri” başlıklı 39’uncu maddesinde “ Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre, işin uygulanması aşamasında yüklenici ilgili mevzuatına göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlüdür. Bu anlamda, şikayete konu iddiayı, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinin bir yansıması olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “ 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir…” açıklaması yapılarak, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri ve bu mahiyetteki genel giderleri de karşılamak üzere her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranındasözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanması öngörülmüştür.

Sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin ilgili mevzuatına göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğu, şikayete konu iddianın, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinin bir yansıması olarak değerlendirilmesi gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79 uncu maddesinde her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranındasözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanması öngörüldüğü ve bu oran kapsamına giren hususların maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı, bu durumun anılan maddede “ve bu mahiyetteki giderler” şeklinde ifade edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde 50’den fazla çalışanı olan işyerleri için isteklilerce yerine getirilmesi gereken işyeri uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin çalıştırılması hususlarının tekliflerin hazırlamasında bir belirsizliğe yol açmayacağı, bahsi geçen yükümlülüklerin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem şeklinde yer alması gerekmediği, bu giderlerin de Tebliğin ilgili maddesinde ifade edilen % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin "B. Uyulması Gereken Kurallar” bölümünün 12’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin idarenin belirlemiş olduğu kurallara aykırı hareket etmesi durumunda, kontrol teşkilatının talebi üzerine ilgili personeli değiştirir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’inci maddesinde “…Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Bahse konu Teknik Şartname düzenlemesinden, idarenin herhangi bir sebep olmadan işten çıkarma yetkisinin bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, ilgili maddede idare, yalnızca idarece belirlenen kurallara aykırı hareket eden personeli, kontrol teşkilatının talebi üzerine değiştirebilmektedir. Bahsedilen Kanun’un “ Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde hükümler konulamaz. ” hükmünde, her ne kadar işe alma ve işten çıkarma yetkilerinin kamu kurumlarına bırakılmayacağı hüküm altına alınsa da, burada idarenin herhangi bir sebep olmadan keyfi olarak işe alma ve işten çıkarma yetkisinin kısıtlanmak istendiğinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, bahse konu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’inci maddesine aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “ Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

(2) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar...” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerine yönelik şikâyet başvuru süresi, ilan tarihinden itibaren başlamaktadır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiasına konu “benzer iş” ile ilgili düzenleme, ihale ilanında da yer aldığından şikâyet süresi ihale ilan tarihinden itibaren başlamaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuruya konu ihaleye ait ihale ilanının 21.02.2013 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibi tarafından 20.03.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İhale ilanına yönelik şikâyetin, ilanın yayımlanma tarihi olan 21.02.2013 tarihinden itibaren on gün içinde yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra yapıldığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “B. Uyulması Gereken Kurallar” bölümünün 2’inci maddesinde “Yüklenici tarafından çalıştırılacak personel, 18 yaşından küçük olmayacaktır. Çalıştırılan personel (sağlık, dış görünüm v.s) kontrol teşkilatının uygun gördüğü işçiler olacaktır. (Sakat ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların koyduğu sorumluluklara uyulacaktır.)” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, özürlülerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, özürlünün iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, özürlünün işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok özürlüyü temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık”başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “B. Uyulması Gereken Kurallar” bölümünün 2’inci maddesinde yüklenicinin özürlü çalıştırabileceği düzenlemesine yer verilmiş, bununla birlikte ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü personel sayısına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Ayrıca birim fiyat teklif cetveli standart formunda da özürlü personel maliyetine ait ayrı bir satır açılmamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan 30’uncu maddesinde işverenlerin elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde %3, kamu işyerlerinde ise %4 oranında özürlü çalıştırmakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, bu madde kapsamında çalıştırılan özürlü sigortalıların prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran işverenlerin ise bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin %50’sinin Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede her ne kadar ihale dokümanında ihale konusu iş kapsamında kaç adet özürlü personel çalıştırılacağına yönelik bir düzenleme yapılmamış olsa da, özürlü çalıştırmanın işverenlerin Kanundan doğan bir yükümlülüğü olduğu ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde özel sektör işyerlerinde %3 oranında, kamu işyerlerinde ise %4 oranında özürlü işçi çalıştırılması gerektiğinin açıkça belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda, bu hususun tekliflerin hazırlanmasını etkileyecek bir eksiklik olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihale teklif fiyatının oluşturulmasında göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin olarak kamu ihale mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kamu İhale Kurulunun yerleşik kararlarında (örneğin 14.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4327 sayılı, 21.11.2012 tarihli ve 2012/UH.I-4450 sayılı, 28.11.2012 tarihli ve 2012/UH.III-4466 sayılı Kurul kararları) “ …İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

Kaldı ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında kontenjan fazlası özürlü işçi çalıştırılmasına imkan tanındığı dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerini ihale konusu işte çalışacak personelin tamamının özürlü personel olarak istihdam edilmesi şeklinde hazırlaması da mümkündür. Bu durumda özürlü sigortalıların sigorta primi teşviki dikkate alınarak hazırlanan tekliflerin eşit bir şekilde değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, birim fiyat teklif cetvelinde istihdam edilecek özürlü personele ilişkin ayrı bir satır açılmamasının ihaleye sağlıklı teklif verilmesine engel olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25.3.2’inci maddesinde “…İhale konusu hizmetin yerine getirilebilmesi için istenilen personelin yol giderleri istekli tarafından nakdi olarak personele ödenecektir. (1 kişinin yol gideri aylık 26 gün üzerinden brüt 4,75.-TL./gün olarak hesaplanacak ve bordro da gösterilecektir.)” düzenlemesinin bulunduğu,

Teknik Şartname’nin “G. Ulaşım (Taşıma)/Yemek” başlıklı bölümünün 1’inci maddesinde “1. Yüklenici çalıştırdığı personele yol parasını ücret bordrosunda göstererek aylık 26 gün belediye rayiç bedel üzerinden gidiş dönüş şeklinde nakit olarak ödemek zorundadır…” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

_8.2._İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),

_8.3._Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Anılan Sözleşme Tasarısı düzenlemesi gereği, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında herhangi bir çelişki yaşandığında, belgeler arasındaki öncelik sıralamasında İdari Şartname, Teknik Şartname’nin önünde bulunmaktadır. Başvuru sahibinin iddiası değerlendirildiğinde, İdari Şartname düzenlemelerinin dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki, idarenin şikayet başvurusuna cevabi yazısında da İdari Şartname düzenlemelerinin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Bu sebeple, başvuru sahibinin beşinci iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi