KİK Kararı: 2013/UH.II-1792

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/030
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 11.04.2013
Karar No : 2013/UH.II-1792
BAŞVURU SAHİBİ:
Siemens Sanayi Ve Tic.A.Ş., CİNNAH CAD. NO:100/10 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erciyes Üniversitesi Gevher Nesibe Araştırma Ve Uygulama Hastanesi, Talas Caddesı 5.Km 38020 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/5404 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihazların 12 Aylık Onarımı, Periyodik Bakımı Ve Biyomedikal Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erciyes Üniversitesi Gevher Nesibe Araştırma ve Uygulama HastanesiBaşhekimliği tarafından 18.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihazların 12 Aylık Onarımı, Periyodik Bakımı ve Biyomedikal Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Siemens Sanayi ve Tic. A.Ş.nin 07.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.03.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.03.2013 tarih ve 10253 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1168 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İhalenin 18’inci, 21’inci, 22’nci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 1.b maddesinde yer alan “İlgili cihazın marka ve modeline göre temsilcilik veya Yetkili Servis Belgesi veya üretici firmadan alınmış teknik, bakım –onarım sertifikası veya bu belgeye sahip personelin istihdam edildiğini gösterir belge veya en az 5 yıl ilgili cihaz bakım- onarımını yaptığını gösterir hizmet verdiği kurumlardan alınan referans belgeleri” şeklindeki düzenlemenin “…ilgili cihazın marka ve modeline göre alınmış teknik, bakım-onarım ve eğitim sertifikası ve ve ilgili cihazın marka ve modeline göre eğitim sertifikasına sahip en az 3 personelin istihdam edildiğini gösterir belge ve en az 7 yıl ilgili cihaz bakım-onarımını yaptığını gösterir hizmet verdiği kurumlardan alınan referans belgeleri” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)

2)İhalenin 18’inci, 21’inci, 22’nci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 3.e maddesinde yer alan “Kullanılacak yedek parçalar, cihaz/ürün/sistemin orijinal şekil ve görüntüsünü bozmayacak ya da yapısını değiştirmeyecek biçimde olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “…biçimde orijinal, cihazın üreticisi tarafından kalite kontrolü yapılmış ve yasal yollardan ithalatı yapılmış olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)

3. İhalenin 18’inci,21’inci, 22’nci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 3.h maddesinde yer alan “Acil arıza durumlarında gerekli olursa yüklenici mesai saatleri dışında çalışmayı kabul edecektir. Ayrıca, yüklenici kendi isteği ile iş saatleri dışında veya tatil günlerinde çalışırsa (bayramlarda ve resmi tatil günleri de dahil) veya arıza bakımı nedeni ile tatil günlerinde ve iş saatleri dışında çalışmak zorunda kalırsa veya normal çalışma saatlerinde başlamış bir çalışma iş saatleri dışına taşarsa, bu normal iş saatleri dışındaki çalışmalar için; her ne nam altında olursa olsun ek ücret ve teknisyenin seyahat masraflarını ve benzeri giderleri talep etmeyecektir.” şeklindeki düzenlemeye “…Mesai saatleri dışındaki çalışma saatleri hafta içi 17:30-21:30 ve Cumartesi 09:30-16:30 saatleri ile sınırlı olacaktır…” şeklinde ekleme yapılması gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)

4. İhalenin 18’inci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 4.a maddesinde, 21’inci ve 22’nci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 5.a maddesinde yer alan yer alan “Önceden planlanan koruyucu bakım haricinde, cihaz/ürün /sistemde arıza meydana gelmesi halinde, ERKAM’ın sorumlu teknik personelinin ilk müdahalesi sonunda kurum yetkilisi, firmayı telefon, fax veya e-posta ile bilgilendirecektir. Bilgilendirme tarih ve saati olarak kurumun kayıtları esas alınır. Arıza bildirimi mesai günleri içinde 08.30-17.00 arasındadır. Mesai günleri içerisinde arıza bildiriminden itibaren 24 (yirmi dört) saat içinde arızaya müdahale edilecektir. Bu gün ve saatler dışında kalan zamanlarda cezai hükümler uygulanmayacaktır.” şeklindeki düzenlemede yer alan 24 saatlik sürenin 4 saat şeklinde değiştirilmesi gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)

5. İhalenin 18’inci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 4.c maddesinde, 21’inci ve 22’nci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 5.c maddesinde yer alan yer alan “Yedek parça ihtiyacı bulunması ve firmadan temini halinde arızalı cihaz/ürün /sistem en geç 24saat içinde tamir edilmiş olmalıdır. Gerekli parça ithali gerekiyorsa arızalı cihaz en geç üç hafta içinde tamir edilmelidir. Değiştirilen ithal parçanın ithal edildiğine dair ilgili belgeler idareye teslim edilir. Bu süre, resmi kurumlarca ithalatı kısıtlı ya da özel izne tabii yedek parçalar gerektiği durumlarda yüklenicinin bu durumu belgelendirmesi ile ERKAM tarafından uzatılır.” şeklindeki düzenlemede yer alan 3 haftalık sürenin 5 iş günü olarak değiştirilmesi gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)

6. İhalenin 18’inci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 4.e maddesinde, 21’inci ve 22’nci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 4.b maddesinde yer alan “Sözleşme kapsamı dâhilinde olsun olmasın kullanılan her türlü yedek parça en az bir yıl süre ile garanti kapsamında olmalıdır. Yedek parçanın garanti süresi içerisin de, bakım sözleşmesi sona ermiş olsa bile, arızalanan parça yüklenici tarafından ücretsiz olarak değiştirilmek zorundadır.” şeklindeki düzenlemede yer alan 1 yıllık sürenin 6 ay olarak değiştirilmesi gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)

7. İhalenin 18’inci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 5.f maddesinde, 21’inci ve 22’nci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 6.f maddesinde yer alan “İdare tarafından kesilen cezanın toplam tutarı hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir. Yukarıda bahsedilen aykırılıklar ardı ardına veya aralıklı olarak 5.a. veya 5.b. veya 5.c. veya 5.e maddeleri için 3 kez oluşması durumunda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı kanunun 20’inci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın idare sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” şeklindeki düzenlemede sözleşmenin feshedilmesi için oluşması gereken aykırılık sayısı (3) ile Sözleşme Tasarısı’ndaki sayı (4) arasındaki uyumsuzluğu gidermek için anılan sayının 4 olarak değiştirilmesi gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)

8. Her dört Şartname’ye “Cihazda herhangi bir arızalı parça veya elektronik kart olması durumunda belirtilen parça veya kart lokal olarak tamir edilmeyecek, orijinal yedek parçasıyla değiştirilecektir. Parça ve kartlar üzerinde komponent değişiklikleri, Iehim, tamir vb. işlemler yapılmayacaktır.” şeklindeki düzenlemenin eklenmesi gerektiği

9. İdari Şartname’nin 7.1.h bendinde yer alan “İhale kapsamı içerisinde yer alan teşhis amaçlı X-ışını cihazlarının bakım, onarım, montaj ve değiştirme işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenici firmanın Türkiye Atom Enerji Kurumundan (TAEK) veya uluslararası kuruluşlardan alınan akredite edilmiş eşdeğer lisans belgesine sahip olması ve bu belgeyi ihale dosyasında sunması gerekmektedir.” şeklindeki düzenlemenin dokümandan çıkartılması gerektiği; zira anılan belgenin TAEK tarafından düzenlenmesi uygulamasına son verildiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1’inci, 2’nci, 3’üncü, 4’üncü, 5’inci, 6’ncı ve 7’nci iddialarına ilişkin yapılan ortak incelemeye ilişkin olarak:

İncelenen ihalenin, Erciyes Üniversitesi Gevher Nesibe Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan “Tıbbi Cihazların 12 Aylık Onarımı, Periyodik Bakımı ve Biyomedikal Hizmeti Alımı” olduğu anlaşılmıştır.

1’inci iddia bakımından şikâyete konu edilen Teknik Şartnamelerde ihale konusu iş kapsamındaki cihazların bakım-onarımı için istihdam edilmesi öngörülen personel sayısının 5 yıllık deneyime sahip 1 personel olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Anılan düzenlemede, ihale konusu iş kapsamındaki cihazların bakım-onarımı için istihdam edilmesi öngörülen personel sayısının 1 kişi olarak öngörülmesinin sakıncalı olduğu; zira o personelin izinli ya da raporlu olması durumunda, hizmetin, sertifikası olmayan bir personel tarafından verilmesinin gerekeceği, ayrıca deneyim süresinin 5 yıldan 7 yıla çıkartılmasının uygun olacağı,

2’nci iddia bakımından kullanılacak yedek parçaların cihazın orijinal şekline, yapısına ve görüntüsüne uygun olması gerektiği belirtilmiş iken; başvuru sahibi tarafından söz konusu yedek parçaların cihazın üreticisi tarafından kalite kontrolünden geçmiş, orijinal yedek parçalar olması gerektiği şeklinde değişiklik yapılması gerektiği,

3’üncü iddia bakımından anılan düzenlemede, yüklenicinin tatil günlerinde ve iş saatleri dışında çalışması halinde ek ücret talebinde bulunamayacağı belirtilmiş iken; başvuru sahibi tarafından söz konusu mesai saati dışı çalışmaların sınırının çizilmesi amacıyla mesai saatleri dışındaki çalışma saatlerinin net olarak belirtilmesi gerektiği yönünde dokümanda değişiklik yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Söz konusu Teknik Şartname düzenlemesindeki mesai saati dışındaki çalışmaların, idarenin sunduğu hizmetin aksamaması için sadece acil arıza durumları ile sınırlı olduğu, olağan bir fazla çalışma olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.

4’üncü iddia bakımından anılan düzenlemede, cihazlardaki arızaya müdahale edilme süresi 24 saat olarak belirlenmiş iken; başvuru sahibi tarafından ihale konusu hizmetin sunulacağı yerin bir hastane olduğu ve 24 saatlik arıza müdahale süresinin hasta memnuniyetsizliğine yol açacağı gerekçesiyle arıza müdahale süresinin 4 saat olarak değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

İdarenin, arıza müdahale süresini belirlerken sunduğu hizmetin aksamaması için gereken önlemleri alması gerekliliği yanı sıra, hizmet sunucusuna da makul süre tanıması gerektiği açıktır.

5’inci iddia bakımından anılan düzenlemede, cihazlardaki arızanın giderilme süresi 24 saat, parça ithalatı gerekmesi durumunda ise 3 hafta olarak belirlenmiş iken; başvuru sahibi tarafından ihale konusu hizmetin sunulacağı yerin bir hastane olduğu ve 24 saatlik tamir süresinin ve 3 haftalık parça ithalatı süresinin uzun olduğu, dolayısıyla hasta memnuniyetsizliğine yol açacağı gerekçesiyle yedek parça ithalatı için öngörülen sürenin 5 iş günü olarak değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

İdarenin, değinilen süreleri belirlerken sunduğu hizmetin aksamaması için gereken önlemleri alması gerekliliği yanı sıra, hizmet sunucusuna da makul süre tanıması gerektiği açıktır.

6’ncı iddia bakımından anılan düzenlemede, kullanılan yedek parçaların garanti süresi 1 yıl olarak belirlenmiş iken; başvuru sahibi tarafından garanti süresinin 6 ay olarak değiştirilmesi gerektiği; zira garanti süresinin uzun belirlenmesinin riski artırdığı, bunun da fiyata yansıdığı gerekçesiyle garanti süresinde önerilen değişikliğin yapılması gerektiği,

7’nci iddia bakımından başvuru sahibi tarafından Şartname’ye eklenmesi önerilen düzenleme ile ilgili olarak, ihale konusu işte kullanılacak cihazların ileri teknoloji ürünü olduğu, dolayısıyla cihazların lokal olarak tamir edilmesinin çevre ve cihaz açısından tehlike arz edeceği belirtilmekte, cihazın arızalı parçasının tamir edilmek yerine doğrudan orijinal yedek parçasıyla değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

_Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir._Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Bu çerçevede, hizmet sunucusunun sağlayacağı hizmetin niteliklerinin nasıl olacağı hususunda yapılacak denetimin hukukilik denetiminden ziyade yerindelik denetimi kapsamına gireceği açıktır.

Dolayısıyla, idarece tespit edilmiş olan hizmetin niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, hizmet alımının konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 18’inci ve 34’üncü kısımlarına ilişkin Teknik Şartname’nin 5.f maddesinde, 21’inci ve 22’nci kısımlarına ilişkin Teknik Şartname’nin 6.f maddesinde “İdare tarafından kesilen cezanın toplam tutarı hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir

Yukarıda bahsedilen aykırılıklar ardı ardına veya aralıklı olarak 5.a. veya 5.b. veya 5.c. veya 5.e maddeleri için 3 kez oluşması durumunda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı kanunun 20’inci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın idare sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” düzenlemesi,

İhale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden bir iş olması nedeniyle, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1 (Yüzde Bir) oranında ceza kesilecektir. Ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 4 defa gerçekleşmesi durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesine ait 26 no’lu dipnotta:

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa)” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinde, yüklenici ile yapılan sözleşmenin feshedilebilmesi için öngörülen sözleşmeye aykırılık hallerinin 3 kez tekrar edilmiş olması gerektiği belirlenmiş iken; ihale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda sözleşmenin feshedilebilmesi için gerçekleşmesi gereken sözleşmeye aykırılık halleri sayısı 4 kez olarak belirlendiği tespit edilmiş olup Teknik Şartname ile Sözleşme Tasarısı’ndaki düzenleme arasında çelişki bulunduğu görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre işlem yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, sözleşme tasarısı ile teknik şartname arasındaki öncelik sıralamasında sözleşme tasarısının daha öncelikli olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, sözleşmenin uygulanması aşamasında oluşabilecek uyuşmazlıkta önceliğin sözleşme tasarısında olduğu ve sözleşme tasarısında yapılan düzenlemenin de mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin sözleşme tasarısı ile teknik şartnamede cezalarla ilgili yapılan düzenlemelerin uyumlu olmadığı ve uyumsuzluğun giderilmesi için önerdiği değişikliğin yapılması gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.1.h bendinde “İhale kapsamı içerisinde yer alan teşhis amaçlı X-ışını cihazlarının bakım, onarım, montaj ve değiştirme işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenici firmanın Türkiye Atom Enerji Kurumundan (TAEK) veya uluslararası kuruluşlardan alınan akredite edilmiş eşdeğer lisans belgesine sahip olması ve bu belgeyi ihale dosyasında sunması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale ilanı, 19.02.2013 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanmış olup, başvuru sahibi 05.03.2013 tarihinde ihale dokümanı satın almış ve 07.03.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu”başlıklı 55 inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde; “İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının ihale ilanına yansıyan bir hususa yönelik olduğu anlaşıldığından, bu düzenlemeye karşı, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olarak kabul edilmesi gereken ihale ilan tarihi olan 19.02.2013 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 07.03.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ İhalenin 18’inci ve 34’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 5.f maddesinde, 21’inci ve 22’nci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 6.f maddesinde yer alan “İdare tarafından kesilen cezanın toplam tutarı hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir. Yukarıda bahsedilen aykırılıklar ardı ardına veya aralıklı olarak 5.a. veya 5.b. veya 5.c. veya 5.e maddeleri için 3 kez oluşması durumunda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı kanunun 20’inci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın idare sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” şeklindeki düzenlemede sözleşmenin feshedilmesi için oluşması gereken aykırılık sayısı (3) ile Sözleşme Tasarısı’ndaki sayı (4) arasındaki uyumsuzluğu gidermek için anılan sayının 4 olarak değiştirilmesi gerektiği, (Her dört şartnamede yer alan düzenleme aynı olduğu gibi değişiklik talebi de aynı yöndedir.)__” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurulca, sözleşmenin uygulanması aşamasında oluşabilecek uyuşmazlıkta önceliğin sözleşme tasarısında olduğu ve sözleşme tasarısında yapılan düzenlemenin de mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin sözleşme tasarısı ile teknik şartnamede cezalarla ilgili yapılan düzenlemelerin uyumlu olmadığı ve uyumsuzluğun giderilmesi için önerdiği değişikliğin yapılması gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan incelemeye göre;

Kararda da açıklandığı üzere, ihalenin 18’inci ve 34’üncü kısımlarına ilişkin Teknik Şartname’nin 5.f maddesinde, 21’inci ve 22’nci kısımlarına ilişkin Teknik Şartname’nin 6.f maddesinde yer alan ceza hükümleri ile ihale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan ceza hükümleri arasında çelişki bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12 nci maddesinde ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamayacağı hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’de, yüklenici ile yapılan sözleşmenin feshedilebilmesi için öngörülen sözleşmeye aykırılık hallerinin 3 kez tekrar edilmiş olması gerektiği belirlenmiş iken; Sözleşme Tasarısı’nda sözleşmenin feshedilebilmesi için gerçekleşmesi gereken sözleşmeye aykırılık halleri sayısı 4 kez olarak belirlenmesi Teknik Şartname ile Sözleşme Tasarısı’ndaki düzenleme biri birine aykırılık teşkil etmekte olup söz konusu aykırılık ihaleye teklif vermek isteyenlerin teklif vermelerini doğrudan etkileyeceği, ayrıca sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da tereddüde düşülmesine neden olacağı düşünülmektedir. Kurul çoğunluğunun, “sözleşmenin uygulanması aşamasında oluşabilecek uyuşmazlıkta önceliğin sözleşme tasarısında olduğu ve sözleşme tasarısında yapılan düzenlemenin de mevzuata uygun olduğu” gerekçesi, anılan doküman düzenlemelerine şikâyet edilmeyerek dokümanın kesinleşmesi halinde ifade edilebilir. Somut olayda ise dokümana yapılan şikâyet söz konusudur. Çelişkinin varlığına rağmen, idarenin şikâyete verdiği cevap da göz önünde bulundurulduğunda anılan mevzuata aykırılık nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi