KİK Kararı: 2013/UH.II-1786

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/030
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 11.04.2013
Karar No : 2013/UH.II-1786
BAŞVURU SAHİBİ:
Adk Temizlik Nak. Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Şahtem Temizlik Petrol Taşıma Servis Hizmetleri Taahhüt İnş. San. Ve Tic.Ltd.Şti. - Arayan Nakliyat Gıda Temizlik Ve İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, İSMET PAŞA MAH. HÜKÜMET CAD. MERKEZ APT. B BLOK KAT : 5 NO 29 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesi Baştabipliği, Gaziantep Yolu Üzeri 12. Km Karacasu Mevkii 46100 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/168051 İhale Kayıt Numaralı "Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesi 2013 Yılı 11 Aylık 320 İşçi İle Malzemesiz Genel Temizlik Ve Çamaşırhane Hizmeti, 25 İşçi İle Teknik Servis, Bakım Ve Onarım Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesi Baştabipliğitarafından 11.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesi 2013 Yılı 11 Aylık 320 İşçi ile Malzemesiz Genel Temizlik ve Çamaşırhane Hizmeti, 25 İşçi İle Teknik Servis, Bakım ve Onarım Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Adk Temizlik Nak. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şahtem Temizlik Petrol Taşıma Servis Hizmetleri Taahhüt İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Arayan Nakliyat Gıda Temizlik ve İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 04.02.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.02.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.02.2013 tarih ve 6070 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/774 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece şikâyet başvurularının süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağının ihale tarihi itibariyle daha önceden gerçekleştirmiş olduğu iş ortaklığından dolayı Gaziantep Vergi Dairesine 11.515,40 TL kesinleşmiş vergi borcu bulunduğu,

3. Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın bilanço ve gelir tablosunda yer alan kriterlerin tekrar gözden geçirilmesi gerektiği, toplam cironun her bir ortağın hissesi oranında ayrı ayrı karşılayıp karşılamadığı ihalenin sonuçlandırılması açısından önem taşıdığı,

4. Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın bilançolarında yer alan mali müşavir kaşesinin yerine imza atan kişinin mali müşavirin kendisinin olup olmadığının sorgulanması gerektiği,

5. Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyim belgelerinde yer alan tutarların işin gerçekleştirilen kısmı mı yoksa sözleşme tutarı mı olduğunun teyitlerinin alınması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin yazıda, 14.01.2013 tarihinde “elden verildiği/iadeli taahhütlü olarak posta yoluyla/elektronik posta yoluyla/faksla gönderildiği” bilgisi yer almasına karşın, PTT kayıtlarına göre bahse konu yazının 16.01.2013 Çarşamba günü tebliğe çıkarıldığı ve 24.01.2013 Perşembe günü pilot ortak konumundaki ADK Tem. Nak. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye tebliğ edildiği bilgisinin yer aldığı, ihale işlem dosyası içerisinde yer alan tebligat alındısında ise tebliğ tarihi olarak 23.01.2013 tarihinin belirtildiği, Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendi gereği iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağı şeklindeki hüküm gereği, kesinleşen ihale kararının fiili tebliğ tarihinin 23.01.2013 Çarşamba günü mü yoksa 24.01.2013 Perşembe günü mü olduğu açık olmamakla beraber, söz konusu kararın iadeli taahhütlü mektupla postaya verilmesini takip eden yedinci gün 23.03.2013 Çarşamba günü olduğundan, bahse konu kararın başvuru sahibi istekliye tebliğ tarihi olarak 23.03.2013 tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 04.02.2013 tarihli şikâyet dilekçesinin aynı tarihte Pazartesi günü idarenin kayıtlarına alındığı görülmektedir.

Bu itibarla kesinleşen ihale kararının bildirim tarihi olarak 23.01.2013 Çarşamba günü esas alındığında, Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan şikayet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı şeklindeki hüküm gereği 10 günlük şikâyet süresinin son gününün 02.02.2013 Cumartesi gününe denk geldiği görülmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, sürenin tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzayacağına ilişkin düzenleme gereği süre sonunun 04.02.2013 Pazartesi gününe uzadığı ve şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından, iddia yerinde görülmüştür.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihale, açık ihale usulü ile birim fiyat teklif almak suretiyle kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesi 2013 Yılı 11 Aylık 320 İşçi ile Malzemesiz Genel Temizlik ve Çamaşırhane Hizmeti, 25 İşçi ile Teknik Servis, Bakım ve Onarım Hizmetleri Alımı” ihalesidir.

Başvuru sahibi isteklinin iddialarına yönelik olarak19.03.2013 tarihli ve 693 sayılı Kurum yazısı ile Gaziantep Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden

“1)11.01.2013 tarihi itibariyle Çağrı Hizmet Taahhüt Tic. Ltd. Şti.nin kesinleşmiş vergi borcu bulunup bulunmadığı,

2) 11.01.2013 tarihi itibariyle Çağrı Hizmet Taahhüt Tic. Ltd. Şti.nin daha önceden gerçekleştirmiş olduğu iş ortaklığından dolayı “2200622853” vergi kimlik numarası ile kesinleşmiş vergi borcu bulunup bulunmadığı,

3) Çağrı Hizmet Taahhüt Tic. Ltd. Şti.nin başkaca iş ortaklığının bulunup bulunmadığı, iş ortaklığının bulunması halinde yine 11.01.2013 tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunup bulunmadığı,

4) Emre Hizmet Org. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin kesinleşmiş vergi borcu bulunup bulunmadığı,

5) Emre Hizmet Org. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin başkaca iş ortaklığının bulunup bulunmadığı, iş ortaklığının bulunması halinde yine 11.01.2013 tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunup bulunmadığı…” hususlarında bilgi talep edilmiştir.

İlgili Vergi Dairesi’nin 21.03.2013 tarihli ve bila sayılı cevabi yazısının incelenmesinden; ihale tarihi olan 11.01.2013 tarihinde Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-CRB Hiz. Taş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın kamu ihale mevzuatı kapsamında vadesi geçmiş vergi borcunun bulunduğu ve söz konusu borcun 01.04.2012-30.06.2012 tarihleri arasındaki mükellefiyet için gelir vergisi stopaj ve gecikme zammı borcunun toplam 12.386,01 TL, 01.07.2012-31.07.2012 tarihleri arasındaki mükellefiyet için gelir vergisi stopaj ve gecikme zammı borcunun toplam 14.505,55 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan

….

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde ,

(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

…

(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(7) Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcunun değerlendirilmesinde ise isteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

…

kabul edilecektir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü bendinde; “17.4.1. Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.

17.4.2. İsteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

b) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

c) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

kabul edilecektir.

17.4.3. İsteklilerin vergi borcu olmadığına ilişkin belgeyi, yıllık gelir vergisi veya kurumlar vergisi yönünden bağlı bulunulan vergi dairesinden almaları, bu belgenin; ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi ve ilgili vergi dairesince, gelir stopaj vergisi ile banka ve sigorta muameleleri vergisi açısından diğer vergi dairelerinden temin edilen bilgiler de dikkate alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.

17.4.4. İsteklinin ilgili vergi dairesinden aldığı vergi borcu olmadığına dair belgede, nakil olduğunun belirtilmesi durumunda kayıtlı olduğu bir önceki vergi dairesinden de vergi borcu olmadığına dair belge alınarak idareye ibraz edilmesi gerekmektedir.

_17.4.5**.** Yabancı istekliler için Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b) ve (g) bentleri için bu Tebliğde belirtilen açıklamalar çerçevesinde uygulama yapılacaktır.” _açıklaması,

Anılan Tebliğin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 6 ncı bendinde;

“17.6.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (Değişik ibare: 20/4/2011-27911 R.G./ 11. md.) (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

_17.6.1.1. (Değişik : 20/4/2011-27911 R.G./ 11. md.)İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir.17.6.2**.** İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir. _

17.6.2.1**.** Anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

_17.6.4**.** İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” _açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları çerçevesinde ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunanların ihaleye iştirak etmemeleri gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ortak girişim” “İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar” olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde, İş Ortaklığı üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptıkları ve İş Ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla ihale tarihi itibariyle 26.891,56 TL kesinleşmiş vergi borcunun kaynağı Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-CRB Hiz. Taş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait olsa da söz konusu borçtan her iki şirket de müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağından Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihaleye iştirak edilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından teklif mektubunun 2’nci maddesinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen kesinleşmiş vergi borcu olma durumunda olunmadığı ve olunmayacağı, sözleşme imzalanmadan önce belirtilen durumda olunmadığına ilişkin belgelerin idareye sunulacağının taahhüt edilmesine karşın idare tarafından sözleşme imzalanma aşamasına gelinmeden idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinin altıncı fıkrasının üçüncü bendinde yer alan isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği şeklindeki açıklama doğrultusunda idarece ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü 4’üncü ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında anılan Yönetmelik hükmü gereğince başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunda, şikâyete konu işlemlerin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin, sadece bazı belgelerin yeniden incelenmesi gerektiği şeklinde iddia niteliğinde bile olmayan taleplere yer verdiği anlaşılan Adk Temizlik Nak. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şahtem Temizlik Petrol Taşıma Servis Hizmetleri Taahhüt İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Arayan Nakliyat Gıda Temizlik ve İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin itirazen şikâyet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde istenilen şekil şartlarını taşımadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamaları çerçevesinde başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın bilanço ve gelir tablosunda yer alan kriterlerin tekrar gözden geçirilmesi gerektiği, toplam cironun her bir ortağın hissesi oranında ayrı ayrı karşılayıp karşılamadığının ihalenin sonuçlandırılması açısından önem taşıdığı, bilançolarda yer alan mali müşavir kaşesinin yerine imza atan kişinin mali müşavirin kendisinin olup olmadığının sorgulanması gerektiği, iş deneyim belgelerinde yer alan tutarların işin gerçekleştirilen kısmı mı yoksa sözleşme tutarı mı olduğunun teyitlerinin alınması gerektiği yönünde herhangi net bilgi veya somut iddia olmaksızın genel ifadelere yer verdiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarına dayanak teşkil eden somut gerekçelere itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilmediği anlaşıldığından söz konusu iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, bahse konu 3’üncü, 4’üncü ve 5’inci iddialar bakımından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ 3) Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının bilanço ve gelir tablosunda yer alan kriterlerin tekrar gözden geçirilmesi gerektiği, toplam cironun her bir ortağın hissesi oranında ayrı ayrı karşılayıp karşılamadığı ihalenin sonuçlandırılması açısından önem taşıdığı, 4) Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının bilançolarında yer alan mali müşavir kaşesinin yerine imza atan kişinin mali müşavirin kendisinin olup olmadığının sorgulanması gerektiği, 5) Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Emre Hiz. Org. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının iş deneyim belgelerinde yer alan tutarların işin gerçekleştirilen kısmı mı yoksa sözleşme tutarı mı olduğunun teyitlerinin alınması gerektiği ” şeklinde dile getirdiği 3 üncü, 4 üncü ve 5 inci iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi ekinde sunulan bilgi ve belgelerin içeriği bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekindeki bilgi ve belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle başvuruya konu iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği 3 üncü, 4 üncü ve 5 inci iddialarının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu iddialarının somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, bu iddialara ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi