KİK Kararı: 2013/UH.II-1527

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/025
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 25.03.2013
Karar No : 2013/UH.II-1527 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Mars Sosyal Hizm. Ve Özel Sağ. Hizm. Bilgisayar Tic. Ltd. Şti., ŞANLIURFA YOLU ÜZERİ SUN-YAPI EVLERİ B BLOK KAT:1 NO:2 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, Melikşah Mah. Kümeevler 2/C 06630 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/194097 İhale Kayıt Numaralı "Yaşlı Bakım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğütarafından 25.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yaşlı Bakım” ihalesine ilişkin olarak Mars Sosyal Hizm. ve Özel Sağ. Hizm. Bilgisayar Tic. Ltd. Şti. nin 21.02.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.02.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.03.2013 tarih ve 8711 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1017 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname'de, istekliler tarafından ayni olarak karşılanacağı öngörülen yol ve giyim gideri için verilen aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olmadığı, teklif edilen fiyat ile ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü bünyesinde korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu olarak çalışan (77) kişi tarafından yerine getirilmesi işine ilişkindir.

06.02.2013 tarihli ihale komisyonu kararından, 25.01.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 14 isteklinin katıldığı, bir isteklinin geçici teminat mektubu sunmadığı bir isteklinin de iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sonrasında idarece yol ve giyim gideri dahil olmak üzere 1.626.944,17.-TL olarak hesaplanan asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan 4 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, 2 isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı, diğer iki isteklinin de açıklamaları idarece uygun görülmediğinden değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla ihalenin, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmayan bir istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İtirazen şikâyet dilekçesinde, herhangi bir istekli adı zikredilmeksizin, verilen açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olmadığı iddia edilmekte ise de, şikâyete konu ihalede idarece açıklamaları uygun görülen herhangi bir istekli bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait tekliflerin idare tarafından aşırı düşük teklif olarak belirlenmediği tespit edildiğinden, bu noktada aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin inceleme yapılmasını gerektirir bir iddianın bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, ehliyet şartını sağlanmanın ön koşulu olarak, isteklinin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia etmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Bu çerçevede, yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunması gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, idarece kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, 2 isteklinin açıklama sunmaması, 2 istekli tarafından sunulan açıklamaların da idarece uygun görülmemesi sonucunda, ihalenin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerinde teklif sunan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür. Ayrıca başvuru sahibi istekli, şikâyete konu ihaleye sunulan geçerli teklifler arasında, tutar bakımından en düşük 6’ncı teklif sahibidir. Dolayısıyla idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin iddia yönünden, başvuru sahibinin hukuken korunması gereken hak veya menfaati bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği iddiaların, hukuka aykırı olarak tesis edilmiş olan bir idari işleme yönelik olmadığı, dolayısıyla idari işlem nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ İdari Şartname'de, istekliler tarafından ayni olarak karşılanacağı öngörülen yol ve giyim gideri için verilen aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olmadığı, teklif edilen fiyat ile ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı ” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “Başvuruya konu ihalede, idarece kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, 2 isteklinin açıklama sunmaması, 2 istekli tarafından sunulan açıklamaların da idarece uygun görülmemesi sonucunda, ihalenin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerinde teklif sunan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür. Ayrıca başvuru sahibi istekli, şikâyete konu ihaleye sunulan geçerli teklifler arasında, en düşük 6’ncı teklif sahibidir. Dolayısıyla idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin iddia yönünden, başvuru sahibinin hukuken korunması gereken hak veya menfaati bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği iddiaların, hukuka aykırı olarak tesis edilmiş olan bir idari işleme yönelik olmadığı, dolayısıyla idari işlem nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının c bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayette bulunanın teklifinin sıralamadaki yerinden bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi