KİK Kararı: 2013/UH.II-1519

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/025
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 25.03.2013
Karar No : 2013/UH.II-1519
BAŞVURU SAHİBİ:
Dolunay Temizlik Yemek Gıda Hayv. San. Ve Tic. Ltd. Şti. (08.03.2013 Tarih ve 2013/M.K.-74 sayılı Kurul Kararı), YENİ HAYAT MAH. ŞEHİT ORHAN YAZDIÇ GALERİCİLER SİTESİ NO : 28 ÇORUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sungurlu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Sunguroglu Mahallesi Çorum Caddesi Özel İdare İş Merkezi Kat-1 19300 ÇORUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/84367 İhale Kayıt Numaralı "Sungurlu 2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı Ortaöğretim Yemek İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sungurlu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 25.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sungurlu 2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı Ortaöğretim Yemek İşi” ihalesine ilişkin olarak Dolunay Temizlik Yemek Gıda Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.08.2012 tarih ve 28928 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3133-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye ait Teknik Şartname’nin 33’üncü ve 34’üncü maddeleri ile İdari Şartname’nin "Diğer hususlar" kısmında ihale uhdesinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce idarenin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde isteklinin varlıklarına kayıtlı tesisine ait Gıda Üretim İzin Belgesi, Gıda Sicil Belgesi, ISO 9001:2008 Kalite Sistem Belgesi ve ISO 22000:2005 Gıda Güvenilirliği Kalite Sistem Belgesi ile ilgili mevzuat uyarınca tesiste çalışan sorumlu yöneticinin diplomasının aslını veya noter tasdikli ya da “idarece görülmüştür” şerhi taşıyan suretini ibraz etmesi gerektiği düzenlenmesine rağmen ihale üzerinde bırakılan isteklinin 14.08.2012 tarihinde imzalanan sözleşme öncesinde anılan belgeleri sunmadığı, sonuç olarak sözleşmenin usule uygun olarak yapılmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin Sungurlu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından açık ihale ile gerçekleştirilen “ 2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı Ortaöğretim Yemek İşi ” hizmeti alımı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Dolunay Tem. Yem. Gıd. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Kuruma yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine Kurulca alınan 12.09.2012 tarih ve 2012/UH.II-3619 sayılı kararda şikayete konu ihaleye ait sözleşme imzalandıktan sonra yapılan başvuru ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmaması sebebiyle, idarece tesis edilen işleme karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiği belirtilerek, “Başvurunun reddi”ne karar verilmesi üzerine anılan tüzel kişi tarafından Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açılmış, Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından verilen 05.02.2013 tarih ve E.2012/1859 sayılı kararda başvuru sahibinin iddiasının ihale sürecinde gerçekleşen bir hususa ilişkin olduğu, bu nedenle itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddinde hukuka uyarlık bulunmadığı hükmü verilmiş, söz konusu mahkeme kararını yerine getirmek üzerine Kurul tarafından alınan 08.03.2013 tarih ve 2013/MK-74 sayılı Kurul kararı ile 2012/UH.II-3619 sayılı karar iptal edilerek, esas incelemesine geçilmesine karar verilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 05.02.2013 tarih ve E.2012/1859 sayılı kararı uyarınca, söz konusu itirazen şikayet başvurusunun, Kurumun görev alanına girdiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “ Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü bulunduğundan, Kurumun görev alanına giren söz konusu başvuru ile ilgili olarak başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

İdarece alınan ihale komisyon kararı incelendiğinde, ihalenin Çakınlar Market Unlu Mamülleri Yem. ve Tem. Hizm. Taş. Hayv. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Rukiye Yarar olarak belirlendiği, başvuru sahibi Dolunay Temizlik Yemek Gıda Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise geçerli teklif olduğu ve üçüncü sırada yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,

“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin üçüncü geçerli teklif sahibi istekli olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalanması aşamasında sunduğu belgelerin idari şartname düzenlemesine uygun olmadığı yönündeki iddiasının yerinde görülmesi halinde dahi incelemeye konu ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ ihaleye ait teknik şartnamenin 33 üncü ve 34 üncü maddeleri ile idari şartnamenin "Diğer hususlar" kısmında ihale uhdesinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce idarenin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde isteklinin varlıklarına kayıtlı tesisine ait Gıda Üretim İzin Belgesi, Gıda Sicil Belgesi, ISO 9001:2008 Kalite Sistem Belgesi ve ISO 22000:2005 Gıda Güvenilirliği Kalite Sistem Belgesi ile ilgili mevzuat uyarınca tesiste çalışan sorumlu yöneticinin diplomasının aslını veya noter tasdikli ya da “idarece görülmüştür” şerhi taşıyan suretini ibraz etmesi gerektiği düzenlenmesine rağmen ihale üzerinde bırakılan isteklinin 14.08.2012 tarihinde imzalanan sözleşme öncesinde anılan belgeleri sunmadığı, sonuç olarak sözleşmenin usule uygun olarak yapılmadığı ” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “…başvuru sahibi isteklinin üçüncü geçerli teklif sahibi istekli olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalanması aşamasında sunduğu belgelerin idari şartname düzenlemesine uygun olmadığı yönündeki iddiasının yerinde görülmesi halinde dahi incelemeye konu ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihaleye üç isteklinin teklif verdiği ve tekliflerin tamamının geçerli kabul edildiği, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin belirlendiği, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan istekli ile yapılan sözleşmenin usule uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile de usule uygun sözleşme imzalanamaması halinde ihalenin iptal edileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi