KİK Kararı: 2013/UH.II-1295

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/020
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 08.03.2013
Karar No : 2013/UH.II-1295
BAŞVURU SAHİBİ:
Berksan Makina İnş. Nak. Tem. Oto. Pet. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Özemin Temizlik Yemek Bilgi İşlem İnş. Gıda Kırtasiye San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Görkem Özel Temizlik Turz. Taş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., KIZMESLEK LİSESİ KARŞISI KAT:2 NO:1 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yargıtay Genel Sekreterlik, Atatürk Bulvarı No:100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/157125 İhale Kayıt Numaralı "Yargıtay Başkanlığı Hizmet Binaları,Özel Tahsisli Konutlar Ve Çevresel Unsurlarının 150 İşçi İle Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yargıtay Genel Sekreterliği tarafından 05.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yargıtay Başkanlığı Hizmet Binaları, Özel Tahsisli Konutlar ve Çevresel Unsurlarının 150 İşçi İle Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Berksan Makina İnş. Nak. Tem. Oto. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özemin Temizlik Yemek Bilgi İşlem İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. - Görkem Özel Temizlik Turz. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 31.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.01.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.01.2013tarih ve 2432sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/387sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının sunduğu iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının 2011 yılında kullandığı 1.000.000 TL kredileri bilançosuna işletmediği kanaatinde oldukları, bu itibarla gerekli incelemenin yapılarak sözkonusu iş ortaklığının teklifinin reddedilmesi gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinden işçilik maliyeti düşürüldüğünde 11.637,00 TL bir fark kaldığı, bu bedelle ihale dokümanında istenilen diğer giderleri karşılamayacağı,

iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinden işin adının “Yargıtay Başkanlığı hizmet binaları, özel tahsisli konutlar ve çevresel unsurlarının 150 işçi ile temizlik işi” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. ” şeklinde,

Sözkonusu Şartname’nin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:” başlıklı 7.6’ ncı maddesi “Kamu ve özel sektörde yapılan genel temizlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Doğan Grup-İtimat Gıda-Nihat Satıcı Turizm İş Ortaklığının pilot ortağı Doğan Grup İnşaat Temizlik Gıda Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketince teklifinin ekinde EÜAŞ Atatürk HES İşletme Müdürlüğü tarafından 04.05.2011 tarihinde 596 sayıyla düzenlenmiş 70 kişi ile 6 ay süreli yemekhane, lokal, çay bahçesi, misafirhane, kalorifer dairesi, su pompası, idare binası, santral binası ve site sıhhi tesisat kalorifer ve kanalizasyon işlerinin genel temizlik hizmet alımı işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunduğu görülmüştür.

Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin Teknik Şartnamesi incelendiğinde, sözkonusu işin yemekhane, lokal, çay bahçesi, misafirhane, kalorifer dairesi, su pompası, idare binası, santral binası ve site sıhhi tesisat kalorifer ve kanalizasyon yerlerinin sadece genel temizliğinin yapılmasını kapsamadığı, aşçı, aşçı yardımcısı, garson, bahçıvan, resepsiyon görevlisi inşaat ustası, marangoz, kaloriferci, kaynakçı, sıhhi tesisat çatı ve rögar ustası çalıştırılmak suretiyle lokal, çay bahçesi, misafirhane, kalorifer dairesi, su pompası, idare binası, santral binası ve site sıhhi tesisat kalorifer ve kanalizasyon yerlerinin işletilmesinin ve bakımının da anılan iş kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümleri uyarınca, ihale üzerinde bırakılan Doğan Grup-İtimat Gıda-Nihat Satıcı Turizm İş Ortaklığının pilot ortağı Doğan Grup İnşaat Temizlik Gıda Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından teklifinin ekinde sunulan iş deneyim belgesinde yer alan tutardan, idarece gerekli inceleme yapılarak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları düşüldükten sonra yapılan değerlendirmeye göre, teklifin geçerli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56’ncı maddesinin “…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü uyarınca, başvuru sahibinin teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin ihale dokümanın da istenilen şartları taşıyıp taşımadığının da incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağı Berksan Makina İnş. Nak. Tem. Oto. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şirketince teklifinin ekinde EÜAŞ Afşin Elbistan Linyit İşletmeleri Müdürlüğü tarafından 16.11.2011 tarihinde B.15.2.ÜAŞ.0.12.13.00/938- sayıyla düzenlenmiş “EÜAŞ Afşin Elbistan Linyit İşletmeleri Müdürlüğü Açık Ocak Kazı sahası ve bant dağıtım merkezinden (BDM), İşletmenin ana madencilik planlamalarına bağlı olarak değişkenlik arz eden yaklaşık 14 adet tahrik istasyonu ile 2 adet yer istasyonu ve bu tahrik istasyonlarına ait kuyruk istasyonları ile yaklaşık 20 km. uzunluğundaki bant yollarının 90 kişi ile 3+2 ay süreyle işletilmesi, temizlenmesi ve gözetlenmesi ile ilgili hizmet alımı” işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu,

Ayrıca, kamu satın alma platformu üzerinde yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihale konusu işin bant ve konveyör hatları işletmeciliği olarak tanımlandığı tespit edilmiştir.

Bu tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin genel temizlik hizmeti olmadığı, Afşin Elbistan Linyit İşletmeleri Müdürlüğüne ait açık ocak kazı sahasından elde edilen kömürün taşınmasında kullanılacak bant ve konveyör hatları işletilmesi, kontrolü ve sözkonusu hattın işletilmesi sırasında bu hatların üzerinde oluşan artıkların temizliği olduğu, sonuç olarak ihale konusu iş ve benzer işle örtüşmediği anlaşıldığından, şikâyetçi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Durum böyle iken, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir

Başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağı Berksan Makina İnş. Nak. Tem. Oto. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şirketinin teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, şikâyete konu ihalede, anılan isteklinin bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin sözkonusu iddialarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

1. Kurtaran Nakl. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nce teklifinin ekinde EÜAŞ Atatürk Barajı Sulama Birliği tarafından 31.10.2012 tarihinde 291 sayıyla düzenlenmiş 35 personel ve 3 Araç Çalıştırmasına hizmet alımı işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu görülmüştür.

Öte yandan, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin EKAP üzerinde yar alan Teknik Şartnamesi incelendiğinde,

Anılan Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak Personel ve Araç Miktarı” başlıklı 3 üncü maddesi, “Çalıştırılacak Personel;

Görevi

İşçi Adet

Görevi

İşçi Adet

Ekskavatör Operatörü

1

Çek - Filtre Bakım Onarım ustası

3

Bekoloder operatörü

1

Sulama Şebekesi Bakım Onarım ustası

3

Elektrik Teknisyeni

1

Pompa Görevlisi

16

Elektrik Ustası

1

Filtre-Pompa Bakım Onarım Elemanı

4

Haritacı

1

Çek Bakım Onarım Elemanı

1

Pompa Bakım Onarım Ustası

3

Toplam

35

4X2 PİCKUP KİRALAMA (YAKIT DAHİL)

2ADET

BİNEK OTOMOBİL (YAKIT DAHİL)

1ADET

3.1. Çalıştırılacak araçlar için öngörülen kilometre; bir günde herbiri 300 km. 1 ayda 9000 km. Yapacak şekilde ve her 8 saatte bir sürücüsü değişecek şekilde 24 saat çalıştırılacaktır.

3.2. Çalıştırılacak personel hafta içi 45 saat ve her ay 15 saat fazla mesai çalışması teklif fiyata dahil edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıdaki Teknik Şartname maddesine göre, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işte temizlik personeli çalıştırılmayacağı, bu itibarla sözkonusu işin genel temizlik hizmeti olmadığı, ihale konusu iş ve benzer işle örtüşmediği anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

2. Lider İnşaat Temizlik Gıda Nakliyat Peyzaj Özel Güvenlik Sistemleri Taahhüt Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nce teklifinin ekinde Şanlıurfa Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 02.02.2012 tarihinde 101 sayıyla düzenlenmiş park bahçe ve refüjlerin bakımı, temizlik, onarım ve sulama hizmet alımı işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu görülmüştür.

Öte yandan, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi konu işin EKAP üzerinde yar alan Teknik Şartnamesi incelendiğinde,

Anılan Teknik Şartname’nin “Temizlik Hizmetleri:” başlıklı 15 inci maddesi, “Park, refüj ve rekreasyon alanları, cadde, yol, kavşak ve bağlantı yolları gezi mekanları üzerinde toplanan, oyun ve spor alanlarında biriken yabancı cisimler ile ağaç ve süs bitkilerinden dökülen yaprakların toplanarak çöp toplama araçlarının alabileceği bir yere kadar alandan uzaklaştırılıp temizlenecektir.

Kullanılacak sarf malzemeleri, alet, edevat ve ekipmanlar idare tarafından temin edilip yükleniciye sağlam teslim edilip sağlam teslim alınacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan istekli tarafından teklifinin ekinde sunulan iş deneyim belgesine konu işin temizliğe ilişkin kısmının park, refüj ve rekreasyon alanları, cadde, yol, kavşak ve bağlantı yolları gezi mekanları üzerinde, oyun ve spor alanlarında biriken yabancı cisimler ile ağaç ve süs bitkilerinden dökülen yaprakların toplanması işi olduğu, bu itibarla sözkonusu işin genel temizlik hizmetini kapsamadığı, ihale konusu iş ve benzer işle örtüşmediği anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Modern Kimya Kimyevi Mad. Temz. Taah. ve Tic. Ltd. Şirketince Yükseköğretim Kredi ve Yurtlar Kurumu Ankara Bölge Müdürlüğünce 25.01.2012 tarihinde 0398 sayıyla düzenlenmiş 352 temizlik 156 kalorifer yakma ve 42 Çamaşır Yıkama personel ile hizmet işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “ … İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü uyarınca anılan istekli tarafından teklifinin ekinde sunulan iş deneyim belgesinde yer alan tutardan, idarece gerekli inceleme yapılarak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları düşülmesi gerekmekte ise de, sözkonusu iş deneyim belgesinin tutarının 9.083.267,78 TL ve ihale konusu işte çalıştırılan 550 personelden, 352’sinin temizlik personeli, anılan isteklinin teklif bedelinin 2.888.475,00-TL olduğu ve ihale konusu işin İdari Şartnamesinde teklif ettiği bedelin %30’u oranında ihale konusu iş ve benzer işe ait tek sözleşmeye dayalı gerçekleştirilen iş deneyim belgesi istenildiği hususları dikkate alındığında sözkonusu isteklinin iş deneyim belgesinin İdari Şartnamede istenilen şartları karşıladığı anlaşılmıştır.

4. Bedük Gıda Temizlik Otomotiv Sayaç Ayar İst. Tic Ltd. Şti.’nce teklifinin ekinde Şırnak Belediye Başkanlığı tarafından 21.05.2012 tarihinde 58 sayıyla düzenlenmiş Şehir Merkezi Çöp ve Genel Temizlik hizmet alımı işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “ … İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü uyarınca anılan istekli tarafından teklifinin ekinde sunulan iş deneyim belgesinde yer alan tutardan, idarece gerekli inceleme yapılarak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları düşülmesi gerekmekte ise de, idare tarafından sözkonusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmediği ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından, idarece yapılan bu aykırılık esasa etkili görülmemiştir.

5. Genç Ufuklar Danışma Tem. Gıda Halkla İlişkiler İnş. ve Taah. Dış Tic Ltd. Şti.’nce Hacettepe Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 05.10.2012 tarihinde 20805 sayıyla düzenlenmiş ev idaresi (Temizlik, Yemek Servisi Hasta Taşıma-Yardımcı Hizmetler) hizmet alımı işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’ nci maddesinde “İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi konu işin kapsamında sadece temizlik işi yapılmadığı yemek servisi, hasta yaşıma ve yardımcı hizmetlerinde anılan iş kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümleri uyarınca, anılan istekli tarafından teklifinin ekinde sunulan iş deneyim belgesinde yer alan tutardan, idarece gerekli inceleme yapılarak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları düşüldükten sonra yapılan değerlendirmeye göre, teklifin geçerli olup olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

6. Halim Taahhüt İnşaat - Merih Tur Nakliyat Taahhüt İş Ortaklığının pilot ortağı Halim Taahhüt İnşaat Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketince Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 11.07.2012 tarihinde 768 sayıyla düzenlenmiş genel temizlik ve büro destek elamanı çalışması hizmet alımı işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “ … İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı50’ nci maddesinde “İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesi konu işin kapsamında sadece genel temizlik işi yapılmadığı, büro destek elamanı çalıştırılmasının da anılan iş kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümleri uyarınca, anılan İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından teklifinin ekinde sunulan iş deneyim belgesinde yer alan tutardan, idarece gerekli inceleme yapılarak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları düşüldükten sonra yapılan değerlendirmeye göre, teklifin geçerli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

7. Tuğra Yemekçilik Gıd. Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şirketince özel sektöre gerçekleştirilmiş işe ilişkin olarak sözleşme, fatura ve SGK’dan alınmış sözkonusu işte personel çalıştırıldığına ilişkin belgeler sunulduğu ve sözkonusu işin kapsamında temizlik hizmeti yanında, çamaşırhane, yemek, hastane otomasyon hizmeti, hasta ziyaretçi yönlendirme gibi hizmetlerinde yapıldığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işin İdari Şartnamesinde teklif ettiği bedelin %30’u oranında ihale konusu iş ve benzer işe ait tek sözleşmeye dayalı gerçekleştirilen is deneyim belgesi istenildiği veTuğra Yemekçilik Gıd. Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şirketinin teklif bedelinin 2.995.140,00-TL olduğu hususları dikkate alındığında, sözkonusu isteklinin İdari Şartnamede istenilen şartları taşıyan (2.995.140,00x%30=) 898.542,00-TL belge tutarındaki iş deneyimini tevsik etmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sözkonusu istekli tarafından teklifinin ekinde yer alan faturalar incelendiğinde, temizlik ve çamaşır hizmetine ilişkin kısmın bedelinin ayrıca belirtildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “ … İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde , “1/1/2003 tarihinden sonra gerçekleştirilen işlere ait iş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümler uyarınca, anılan faturalarda yer alan temizlik ve çamaşır hizmetine ilişkin bedelleri ayrıştırılmadan toplaması sonucunda bulunan tutarın 305.484,00-TL, sözkonusu tutar güncellediğinde elde edilen iş deneyim tutarının 436.185,02-TL. olduğu ve anılan isteklinin İdari Şartnamede istenilen şartları taşıyan iş deneyim belgesi sunmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,

Başvuru sahibi Berksan Makina İnş.-Özemin Temizlik Yemek- Görkem Özel Temizlik İş Ortaklığının, Kurtaran Nakl. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, Lider İnşaat Temizlik Gıda Nakliyat Peyzaj Özel Güvenlik Sistemleri Taahhüt Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve Tuğra Yemekçilik Gıd Temizlik İnş. Tic ve San. Ltd. Şti. nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak,

İhale üzerinde bırakılan Doğan Grup-İtimat Gıda-Nihat Satıcı Turizm İş Ortaklığının pilot ortağı Doğan Grup İnşaat Temizlik Gıda Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Genç Ufuklar Danışma Tem. Gıda Halkla İlişkiler İnş. ve Taah. Dış Tic Ltd. Şirketi ve Halim Taahhüt İnşaat - Merih Tur Nakliyat İş Ortaklığının pilot ortağı Halim Taahhüt İnşaat Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin tekliflerinin ekinde sunulan iş deneyim belgelerinde yer alan tutarlardan, idarece gerekli inceleme yapılarak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları düşüldükten sonra yapılan değerlendirmeye göre, sözkonusu isteklilerin tekliflerinin geçerli olup olmadığına karar verilerek,

Bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ 2) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının 2011 yılında kullandığı 1.000.000 TL kredileri bilançosuna işletmediği kanaatinde oldukları, bu itibarla gerekli incelemenin yapılarak sözkonusu iş ortaklığının teklifinin reddedilmesi gerektiği,

3) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinden işçilik maliyeti düşürüldüğünde 11.637,00 TL bir fark kaldığı, bu bedelle ihale dokümanında istenilen diğer giderleri karşılamayacağı, ” şeklinde dile getirdiği 2’nci ve 3’üncü iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “Başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağı Berksan Makina İnş. Nak. Tem. Oto. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şirketinin teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, şikâyete konu ihalede, anılan isteklinin bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin sözkonusu iddialarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin, 3’üncü iddiasının ise teklif ettiği bedel ile ihale dokümanında istenilen diğer giderleri karşılayamayacağına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği veya geçerli ekonomik teklif kalmayabileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Aksi değerlendirme halinde ise, idare tarafından teklifleri geçerli kabul edilen istekliler başka istekliler hakkında şikayet başvurusunda bulunduğunda, önce şikayet konusu ile ilgili olarak kendisinin durumu incelenip, değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğinde, diğer iddialar için ehliyetinin kalmadığına karar verildiğinde, diğer şikâyet konuları incelenmemiş olacaktır.

Kaldı ki, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında eşit muamele açısından başvuranın da durumunun inceleneceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak ise işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi