KİK Kararı: 2013/UH.II-1162

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/017
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 25.02.2013
Karar No : 2013/UH.II-1162
BAŞVURU SAHİBİ:
Hakan Aytuğlu, PATLANGIÇ MAH. ÖLÜDENİZ CAD. 382.SK. NO . 4 MUĞLA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fethiye Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü, Cumhurıyet Atatürk 17 48300 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/162096 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce Arazi Hizmet İşlerinde Kullanılmak Üzere Traktör; (Hidrolik Kasalı Ve Şoför Kabinli),Kamyon (Çiftteker Ve Damperli) , Damperli Kamyon Ve Şoför Çalıştırılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Fethiye Belediyesi Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 27.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce Arazi Hizmet İşlerinde Kullanılmak Üzere Traktör; (Hidrolik Kasalı ve Şoför Kabinli), Kamyon (Çiftteker ve Damperli), Damperli Kamyon ve Şoför Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Hakan Aytuğlu’nun 26.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.01.2013tarih ve 659sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/125sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalede kendisinin ve Mevlüt Aytuğlu’nun birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olduğu,

2. Gezerler Akaryakıt İnş. Hayvan Ür. Nakliyat Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyiminin neden uygun bulunmadığının kendilerine bildirilmediği

3. Şikâyet başvuruları süresinde olmasına rağmen, idarece başvurularının süre yönünden reddedildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce arazi hizmet işlerinde kullanılmak üzere Traktör; (hidrolik kasalı ve şoför kabinli),Kamyon (çiftteker ve damperli) , damperli Kamyon ve şoför çalıştırılması” olduğu,

İdarece birim fiyat teklif mektubunun eki olan birim fiyat teklif cetvelinin “…

SSıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 3

Miktarı

Teklif Edilen

Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

şoför (yemek ve yol bedeli dahil)

ayxişçi

4

12

2

resmi ve dini bayram mesai bedeli (şoför )

günxişçi

4

12,5

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç) 5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen 4 Birim Fiyat

Tutarı

1

1 adet Traktör; (hidrolik kasalı ve şoför kabinli)

ay

12

2

2 adet Kamyon;(çiftteker ve damperli olmak üzere (kasa uzunluğu 400 cm, eni 200 cm ve yükseklik 110 cm) istiap haddi 5500 kg ile 8500 kg arasında

ay

12

3

1 adet Kamyon; (damperli olmak üzere istiap haddi 15000 kg ile 25000 kg arasında olmalıdır)

ay

12

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç) 7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

…” şeklinde hazırlandığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Mevlüt Aytuğlu’nun birim fiyat teklif mektubunun eki olan birim fiyat teklif cetvelini “

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 3

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

şoför (yemek ve yol bedeli dahil)

ayxişçi

4

12

1926,37

92.465,76

2

resmi ve dini bayram mesai bedeli (şoför )

günxişçi

4

12,5

53,62

2.681,00

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç) 5

95.146,76

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen 4 Birim Fiyat

Tutarı

1

1 adet Traktör; (hidrolik kasalı ve şoför kabinli)

ay

12

745,00

8.940,00

2

2 adet Kamyon;(çiftteker ve damperli olmak üzere (kasa uzunluğu 400 cm, eni 200 cm ve yükseklik 110 cm) istiap haddi 5500 kg ile 8500 kg arasında

ay

12

2.790,00

33.480,00

3

1 adet Kamyon; (damperli olmak üzere istiap haddi 15000 kg ile 25000 kg arasında olmalıdır)

ay

12

1.850,00

22.200,00

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

64.620,00

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

159.766,76

…” şeklinde verdiği ve birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapılmadığı anlaşıldığından isteklinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ekinde sunduğu birim fiyat teklif cetvelinde de aritmetik hata olduğunu iddia ettiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir

Bahse konu ihalede ihale komisyonu tarafından teklifi geçerli sayılan başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı, bu itibarla sözkonusu iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

_c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması**,** usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, _

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Durum böyle iken, ihaleye teklif veren isteklilerden olan Gezerler Akaryakıt İnş. Hayvan Ürünleri Nakliyat Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyiminin neden uygun bulunmadığının kendilerine bildirilmemesinde başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı ve korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin olarak da 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurusunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…”. hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin; başvuru sahibinin kendisine gönderilen kesinleşen ihale kararını tebellüğ ettiği tarih olan 19.12.2012 tarihi olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihi izleyen on gün içinde 26.12.2012 tarihinde ve süresi içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibi isteklinin şikâyetinin süre yönünden reddedilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla birlikte, bu aykırılık esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ Gezerler Akaryakıt İnş. Hayvan Ür. Nakliyat Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyiminin neden uygun bulunmadığının kendilerine bildirilmediği ” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “ihaleye teklif veren isteklilerden Gezerler Akaryakıt İnş. Hayvan Ür. Nakliyat Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyiminin neden uygun bulunmadığının kendilerine bildirilmemesinde başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı ve korunması gereken herhangi veya menfaatinin bulunmadığı, bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvurunun üçüncü sıradaki isteklinin yeterliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi