KİK Kararı: 2013/UH.II-109

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/002
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 07.01.2013
Karar No : 2013/UH.II-109
BAŞVURU SAHİBİ:
Şirinsan Yem. Gıda Ve İth. Mad. İnş. Taah. Güv. Ve Tem. Hiz. Teks. Hayv. Mahruk Turizm İşlet. Mob. Oto. Kir. Bür. Hiz. Personel Ve Öğrenci Taşım. Tic. San. Ltd. Şti., MEDRESE MAH. 88.SOK. AKSOY APT. KAT:1 NO:2 KIRŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırşehir Aile Ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü, Kervansaray Mah. 2233. Sok. KIRŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/145054 İhale Kayıt Numaralı "Müdürlüğümüz Ve Bağlı Kuruluşlarımıza Ait Hizmetlerin Etkin Ve Verimli Bir Şekilde Yürütülebilmesine İlişkin Araç Kiralama İşidir." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğütarafından 08.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Müdürlüğümüz ve Bağlı Kuruluşlarımıza Ait Hizmetlerin Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülebilmesine İlişkin Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Şirinsan Yem. Gıd. İth. Mad. İnş. Taah. Güv. Tem. Hiz. Teks. Hayv. Mahr. Tur. İşlet. Mob. Oto. Kir. Bür. Hiz. Pers. ve Öğr. Taşım. Tic. San. Ltd. Şti.nin 04.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.12.2012 tarih ve 41815 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4836 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalede yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı, dolayısıyla tekliflerinin kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde olmasına rağmen taraflarından aşırı düşük teklif sorgulaması istenmesinin mevzuata aykırı olduğu, kaldı ki, tekliflerinin en düşük teklif olduğu, açıklamaların idareye saat 10:00 itibariyle sunulmasının istendiği, bunun mevzuata aykırı olduğu, açıklamalarını 12 dakika geç sunmaları dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının kanuna aykırı olduğu,

2. İhalenin ikinci kısmının Asımoğulları Tur. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan istekli tarafından sunulan araç kiralamasına ilişkin iş deneyim belgesinin düzenlenme tarihinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39’uncu maddesine aykırı olarak, sözleşme tarihinden sonraki bir tarih olduğu, belgede kabul tarihi ve belgeye ilişkin olarak teklif dosyasında bulunması gereken D2 belgesinin bulunmadığı, belgenin benzer iş kapsamında istenen şartları karşılamadığı,

3. Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.5.2. maddesi gereği birim fiyatların ve birim fiyatlarla miktarların çarpılması sonucu bulunan tutarların virgülden sonra iki hane olacak şekilde yuvarlanarak yazılması gerektiği, Asımoğulları Tur. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğunu düşündükleri,

4. Bahse konu isteklinin idari şartnamenin 7’nci maddesinde istenen yeterlik kriterlerini karşılamadığı düşüncesinde oldukları,

İfadelerine yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığını, dolayısıyla taraflarından aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, yaklaşık maliyetin ihale günü açıklanacağı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde ise idareye şikâyet süresinin ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhale tarihinin 08.11.2012 olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin iddiasını en geç 19.11.2012 günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet konusu yapması gerekirken, şikâyet dilekçesinin 04.12.2012 tarihinde idare kayıtlarına girdiği, dolayısıyla bu husustaki şikâyet başvurusunun süresi içerisinde yapılmadığı ve anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihalenin şikâyete konu ikinci kısmında yaklaşık maliyetin 204.422,40 TL olarak belirlendiği, idarece bu tutarın üzerinden % 20 oranında kâr düşülerek bulunan 170.352,00 TL’nin altında teklif veren başvuru sahibinden 08.11.2012 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasını sunmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerinde teklif veren ve teklifi geçerli teklif olarak değerlendirilen Asımoğulları Tur. Nak. Taah. Gıd. İnş. Hayv. Otom. Med. Teks. Petr. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdarenin 08.11.2012 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarih hususunda ihale işlem dosyası içerisinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakla birlikte başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarını 19.11.2012 tarihinde idareye sunduğu anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğunu en geç bu tarih itibariyle farkında olduğu aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiğine ilişkin iddiasını 29.11.2012 tarihine kadar idareye şikâyet konusu yapması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra başvuruda bulunduğu, Yönetmeliğin 16 (c) maddesi kapsamındaki değerlendirmenin aynen geçerli olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi aşırı düşük sorgulamalarının idareye sunulması gereken sürenin sonunun saat 10:00 olarak belirlenmesinin ve açıklamalarını 12 dakika geç sunmaları nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir. İdarece başvuru sahibine gönderilen 08.11.2012 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısında “…yazılı açıklamanızı en geç 19/11/2012 günü saat 10:00 kadar aşağıdaki adrese elden veya posta yoluyla teslim edilmesi” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup açıklamaların sunulacağı saate ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığından idarece saat 10:00’a kadar açıklamanın sunulmasının istenilmesinde herhangi bir mevzuata aykırılığın bulunmadığı, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Buna ek olarak, 19.11.2012 tarihli yazı ile başvuru sahibinin açıklamalarının süre sona erdikten sonra saat 10:12’de teslim edildiğinin idarece tutanak altına alındığı görülmüş olup, başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasının sunulmadığı anlaşıldığından bu hususa dayanılarak teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

1. Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Yukarıda, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece incelenmeksizin teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen 2, 3 ve 4’üncü iddia konusu hususların, ihalenin incelemeye konu ikinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...”

Hükmü yer almaktadır.

Kanunun lafzından çıkan sonuç, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için asgari şartın, başvuru sahibinin ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen işlem ve/veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğrama ihtimalinin bulunduğunu ortaya koyması gerektiği olup, başvuru ehliyeti olarak nitelenen bu hususa ikincil mevzuatta ayrıntılı olarak yer verilmiştir.

Bu bağlamda, usulüne aykırı şekilde idarece belirlenen süre geçtikten sonra aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan ve açıklaması idarece incelenmeksizin teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçersizliğine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, diğer bir deyişle, ihale sürecinin tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin aşamasında başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince bu hususa ilişkin iddiaların ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2., 3. ve 4. iddialarına ilişkin olarak;

2. İhalenin ikinci kısmının Asımoğulları Tur. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan istekli tarafından sunulan araç kiralamasına ilişkin iş deneyim belgesinin düzenlenme tarihinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39’uncu maddesine aykırı olarak, sözleşme tarihinden sonraki bir tarih olduğu, belgede kabul tarihi ve belgeye ilişkin olarak teklif dosyasında bulunması gereken D2 belgesinin bulunmadığı, belgenin benzer iş kapsamında istenen şartları karşılamadığı,

3. Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.5.2. maddesi gereği birim fiyatların ve birim fiyatlarla miktarların çarpılması sonucu bulunan tutarların virgülden sonra iki hane olacak şekilde yuvarlanarak yazılması gerektiği, Asımoğulları Tur. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğunu düşündükleri,

4. Bahse konu isteklinin idari şartnamenin 7’nci maddesinde istenen yeterlik kriterlerini karşılamadığı düşüncesinde oldukları,

iddialarına yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, 2., 3. ve 4. iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Bu bağlamda, usulüne aykırı şekilde idarece belirlenen süre geçtikten sonra aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan ve açıklaması idarece incelenmeksizin teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçersizliğine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, diğer bir deyişle, ihale sürecinin tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin aşamasında başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince bu hususa ilişkin iddialarınehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin anılan Kurul kararında belirtilen 2., 3. ve 4. iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2., 3. ve 4. iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2., 3. ve 4. iddialarına ilişkin olarak işin, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararının bu kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi