KİK Kararı: 2013/UH.II-1073

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/016
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 21.02.2013
Karar No : 2013/UH.II-1073
BAŞVURU SAHİBİ:
Aşhane Yemek Hizmetleri İnş.Taah. Nak. Turizm Tic. Ltd. Şti., SANAYİ SİTESİ TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sinop Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği, Osmaniye Köyü 57000 SİNOP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/145160 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sinop Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 09.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aşhane Yemek Hizmetleri İnş. Taah. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.nin 02.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.01.2013 tarih ve 2925 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/444 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında idarece tespit edilen ancak esasa etkili olmayan küçük hesap hatalarından dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

09.11.2012 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Mümine Can Yemek Üretim Gıda Hayvancılık Nakliye Taahhüt Temizlik İnşaat Petrol Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak değerlendirildiği ve yaklaşık maliyetin altında olması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmalarının istenildiği, isteklilerden Tortamışlar Nakliyat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasını sunmadığı ve bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Seç-San Yemek Hizm. Otom. İlet. Oto. Gıd. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. + Özcan Metal Taş. Taah. Sos. Hiz. San. Ltd. Şti., Rüstem TOPALOĞLU – Arben Catering Yemek Üret. Tem. Gıd. Taah., Ferah Yemek. Tem. Nak. İnş. Taah. Tur. Yazıl. Serv. Hizm. Tic. Ltd. Şti., Öğün Yemekhane ve Temizlik Hizmetleri Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece yetersiz bulunduğu ve bu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aslan Tur Nakliyat Yemek Gıda Tekstil İmalat Tarım Hayvancılık İnşaat Turizm Orman Ürünleri ve Petrol Ürünleri İthalat İhracat Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeterli bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdarece aşırı düşük teklif sahibi isteklilere gönderilen 28.11.2012 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısında; “…Teklifinizle ilgili olan önemli maliyet bileşenleri ile ayrıntıları açıklamanız hususunda yazılı cevaplandırmanız üzere;

1. Hizmet sürecinin, verilen hizmetin ve gerçekleştirme yönteminin ekonomik olması
2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin hizmetin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar
3. Hizmetin özgünlüğü
4. Teklif fiyata dahil olan masraflar başlıklı İdari Şartnamenin 25.3. maddesinde belirtilen teklif fiyata dahil olan masraflar hususlarında,

İhale Komisyonumuz, tebliğ tarihinden itibaren 5 (Beş) iş günü içinde tarafınızdan belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirecektir. Bu değerlendirme sonucunda açıklamaları yeterli görülmeyen veya süresi içinde yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilecektir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin “25.1. vergi(KDV Hariç), resim, harç ve benzeri giderler, ulaşım giderleri, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

DİYETİSYEN VEYA GIDA MÜHENDİSİ pozisyonu için Asgari Ücreten %110 fazlası.

İŞLETME MÜDÜRÜ pozisyonu için Asgari Ücreten %100 fazlası.

AŞÇI BAŞI pozisyonu için Asgari Ücreten %70 fazlası.

AŞÇI BAŞI YRD. pozisyonu için Asgari Ücreten %60 fazlası.

AŞÇI pozisyonu için Asgari Ücreten %55 fazlası.

DİYET AŞÇI pozisyonu için Asgari Ücreten %55 fazlası.

AŞÇI YRD. pozisyonu için Asgari Ücreten %40 fazlası.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) esas alınacaktır.

GİDİŞ-GELİŞ OLARAK AYDA 26 GÜN ÜZERİNDEN 27 İŞÇİ İÇİN ÖNGÖRÜLMÜŞ OLUP AYNİ OLARAK KARŞILANACAKTIR,TEKLİF FİYATA DAHİL EDİLECEKTİR

1-TEKNİK ŞARTNAMEDE 3. SAYFADA BELİRTİLEN PERSONELİN GİYECEK MALZEMESİ BELİRTİLDİĞİ ŞEKİLDE AYNİ OLARAK KARŞILANACAK ve TEKLİF FİYATA DAHİL EDİLECEKTİR. 2-İŞÇİLERİN YEMEK İHTİYAÇLARINI KARŞILAMASI İÇİN HASTANEDE ÇIKAN YEMEKTEN ÇALIŞMA SAATLERİNE İSABET EDEN 1 ÖĞÜN YEMEĞİ BEDELSİZ OLARAK FAYDALANMASI İMKANI VERECEKTİR.OLUP,İSTEKLİLER TEKLİFLERİNDE İŞÇİLERİN YEMEK İHTİYAÇLARI İÇİN BİR BEDEL ÖNGÖRMEYECEKLERDİR ve YÜKLENİCİYE BUNDAN DOLAYI BİR BEDEL ÖDENMEYECEK

25.3.3. Malzeme giderleri:

TEKNİK ŞARTNAMENİN LİSTESİNDE İDAREMİZİN İSTEDİĞİ VE YÜKLENİCİNİN DE GETİRMESİ GEREKEN DEMİRBAŞ MALZEMELER YAZILIDIR. BU LİSTEDE YER ALAN DEMİRBAŞ MALZEMELERİNİ YÜKLENİCİ İŞE BAŞLAMA TARİHİNDEN 1 GÜN ÖNCE İDAREMİZE TESLİM ETMELİDİR. SÖZLEŞME BİTİMİNDE YÜKLENİCİYE GERİ VERİLECEKTİR. TEKLİF FİYATA, TEKNİK ŞARTNAMEDE 3. SAYFADA BELİRTİLEN TEMİZLİK MALZEMELERİ TEKLİF FİYATA DAHİL EDİLECEKTİR

ELEKTRİK GİDERİ 1 YILLIK 157.332 KW, SU GİDERİ 1 YILLIK 4824 TON VE SANAYİ TİPİ 45 KG LIK TÜP YILLIK 240 ADET YAKLAŞIK OLARAK KULLANILMAKTADIR BU GİDERLER TEKLİF FİYATA DAHİL EDİLECEKTİR

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1 (bir) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde ihale komisyonunun verilen teklifleri aynı Kanun’un 37’nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü hususlarında yapılacak açıklamaları değerlendirerek ihaleyi sonuçlandıracağı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde ise aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasına ve değerlendirilmesine ilişkin açıklamalara yer verilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının idare tarafından “16.5. Aritmetik hata ve yuvarlama 16.5.1. Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır.” hükmü gereğince 1- Diyet yemeğinin perşembe günü 1. öğün menüsünde proforma faturada bir adet limonun fiyatı 0,25 Krş. olup, gramajda limonun 1/4'ü istenilmektedir. Bu miktar 1/4=0,25 dir. 0,25*0,25 0,0625 KR olması gerekirken 0,000250 Kr olarak aritmetik hata tespit edilmiştir. 2- Normal Yemeğin 2. haftanın çarşamba günü sütlaç menüsünün gramaj hesaplanmasında süt'ün proforma fatura tutarı 1,5 TL olup, 1,5X175/1000=02625Kr olması gerekirken 0,02850 Kr olarak aritmetik hatalı hesaplandığı tespit edilmiştir. 3- Normal Yemeğin 1. haftasının cuma günü ezogelin çorbası menüsünde çiçek yağı proforma fatura tutarı 3,00TL iken, maliyet hesaplamasında 3,60TL üzerinden hesaplandığı ve proforma faturası ile hesaplaması arasında çelişki olduğu tespit edilmiştir. 4- Normal Yemeğin 1. haftasının pazar günü Etli Bezelye yemeğinin maliyet hesaplanmasında domatesin proforma fatura tutarı 0,70 Kr iken, maliyet hesaplamasında 0,60Kr üzerinden hesaplandığı ve proforma faturası ile hesaplaması arasında çelişki olduğu tespit edilmiştir.” gerekçesiyle uygun bulunmadığı görülmüştür.

Anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi sonucunda,

2. hafta normal yemek listesinin Çarşamba günü menüsünde yer alan sütlaç içerisinde bulunan sütün miktarının 175 gr, kg birim fiyatının 1,50 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla sütün maliyeti 0,2625 TL (=175 x 0,0015) olması gerekirken 0,0285 TL olarak yazıldığı, günlük yemek maliyetinin 0,234 TL eksik hesaplandığı,

2. hafta normal yemek listesinin Cuma günü menüsünde yer alan ezogelin çorbası ve mevsim salata içerisinde bulunan limonun miktarının ¼ adet, birim fiyatının 0,25 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla limonun maliyetinin 0,0625 TL olması gerekirken 0,00025 TL yazıldığı, günlük yemek maliyetinin 0,1245 TL eksik hesaplandığı,

Başvuru sabince 2. haftanın ortalama yemek maliyetinin 1,60 TL olarak, 4 haftanın yemek maliyetleri ortalaması üzerinden hesaplanan normal yemek maliyetinin 1,67 TL olarak belirtildiği, söz konusu eksikliklerin dahil edilmesi sonucunda ise 2. haftanın ortalama yemek maliyetinin 1,66 TL olarak, 4 haftanın yemek maliyetleri ortalaması üzerinden hesaplanan normal yemek maliyetinin 1,68 TL olarak bulunduğu, dolayısıyla öngörülen normal yemek maliyetinin açıklanamadığı,

1 haftalık diyet yemeği listesinin Perşembe günü menüsünde yer alan pirinç çorbası içerisinde bulunan limonun miktarının ¼ adet, birim fiyatının 0,25 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla limonun maliyetinin 0,0625 TL olması gerekirken 0,00025 TL yazıldığı, günlük diyet yemek maliyetinin 0,06225 TL eksik hesaplandığı,

Başvuru sahibince haftalık yemek listesi üzerinden hesaplanan diyet yemek maliyetinin 1,90 TL olarak belirtildiği, söz konusu eksikliğin dahil edilmesi sonucunda ise diyet yemek maliyetinin 1,91 TL olarak bulunduğu, dolayısıyla, öngörülen diyet yemek maliyetinin açıklanamadığı,

Ayrıca, 1. hafta normal yemek listesinin Pazar günü menüsünde yer alan etli bezelye yemeğinin içerisinde bulunan domatesin birim maliyetinin 0,60 TL olarak yazıldığı, ancak proforma faturada domatesin bedelinin 0,70 TL olduğu, dolayısıyla proforma faturanın öngörülen bedeli tevsik edici nitelikte olmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının yukarıda belirtilen gerekçelerle uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yukarıda, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen 2’nci iddia konusu hususların, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...”

Hükmü yer almaktadır.

Kanunun lafzından çıkan sonuç, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için asgari şartın, başvuru sahibinin ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen işlem ve/veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğrama ihtimalinin bulunduğunu ortaya koyması gerektiği olup, başvuru ehliyeti olarak nitelenen bu hususa ikincil mevzuatta ayrıntılı olarak yer verilmiştir.

Bu bağlamda, aşırı düşük teklif açıklaması idarece uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçersizliğine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince bu hususa ilişkin iddiaların ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin “İhale üzerinde bırakılan isteklinin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca, “Bu bağlamda, aşırı düşük teklif açıklaması idarece uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçersizliğine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince bu hususa ilişkin iddiaların ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihaleye sekiz isteklinin katıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli hariç diğer isteklilerin tekliflerinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı dikkate alındığında, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin açıklamalarının uygun olup olmadığının gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda anlaşılabileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi