KİK Kararı: 2013/UH.I-751

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/011
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 04.02.2013
Karar No : 2013/UH.I-751 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Trenk Walder Ebru Medikal Ve Tem. İnş. Tur. Gıda Pey. Taş. A.Ş. - Trendwalder Gut. Tem. Hiz. Tic. Ve San. A.Ş. Ortak Girişimi, BİRLİK MAH. 441. CAD. 444.SOK. NO : 12/9 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Belediye Hizmet Binası 40100 KIRŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/146458 İhale Kayıt Numaralı "Personel Destek Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Trenk Walder Ebru Medikal ve Tem. İnş. Tur. Gıda Pey. Taş. A.Ş. - TrenkWalder Gut. Tem. Hiz. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi nin 19.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.01.2013 tarih ve 744 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/150 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,işçilik hesaplamalarında sigorta primi teşviklerinin teklif fiyatı oluşturulurken dikkate alınmaması gerektiği, söz konusu ihalede elle hesaplanarak bulunan asgari işçilik maliyetinin 8.933.256,60 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kik işçilik modülü kullanılarak bulduğu tutarın doğru olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde,

“79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması,

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde

“9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2013; işi bitirme tarihi 31.12.2013” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

_“25.1._İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, sigorta vergi, resim ve harç, SGK, genel tatil ve çalışan işçilere ait diğer tüm giderler, yükleniciye aittir. Giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

_Mesleklere Göre Dağılım

_

_Alınacak Personel Cinsleri Asgari Kişi
Ücretin

asfal plenti % 150, 2
boyacı % 50, 1
büro personeli % 200, 2
büro personeli % 25, 3
büro personeli % 10, 128
büro personeli % 50, 14
büro personeli % 100, 7
büro personeli % 150, 1
düz işçi % 10, 168
ekip çavuşu % 50, 5
ekip çavuşu % 100, 1
elektrikçi % 50, 4
finişer operatörü % 150, 2
foklift operatörü % 25, 3
kaporta/egzos % 50, 1
kat görevlisi % 10, 7
kaynakçı % 50, 2
lastikçi % 50, 1
makam çaycısı % 50, 3
marangoz ustası % 50, 1
başkan yrd.şoförü % 100, 1
mühendis % 100, 5
müzik öğretmeni % 100, 1
operatörer-büyük iş makinası % 50, 21
oto boyacısı % 50, 1
oto elektrikçisi % 50 ,2
oto tamircisi % 50, 7
silindir operatörü % 25, 8
su ustası % 50, 13
traktör şoförü % 10, 1
usta % 100, 5
şoför(binek araç) % 10, 17
şoför(kamyon-otobüs) % 25, 41
tekniker % 50, 7
teknisyen % 50, 1
tornacı % 50, 2
sekreter % 50, 1
yardımcı itfaiye eri % 10, 9
yıkama/yağlama % 50, 1
Toplam 500_

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

_En yüksek oran %3 üzerinden hesaplanacaktır.
29 EYLÜL 2008 Tarih Sayı:27012(2 mükerrer) Resmi gazete yayımlanan 7. Maddesinde belirtilen " Aynı işveren tarafından, aynı iş yerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dâhil olan bütün işler iş yerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur.”_düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personelde Aranacak Şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinde,

“ İlgili kanun hükümleri doğrultusunda İdare onayına müteakip Yüklenici özürlü, hükümlü ve terör mağduru çalıştıracaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Personel Destek Hizmet Alımı” olduğu, ihale konusu iş kapsamında toplam 500 personelin çalışacağı, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren Par Temz. Özel Güv. Tic. Ltd. Şti. ile Tüm-Pa Temz. ve Sos. Hiz. İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, Par Temz. Özel Güv. Tic. Ltd. Şti. nin açıklamalarının uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin açıklamaları uygun bulunan Tüm-Pa Temz. ve Sos. Hiz. İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti.üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81’inci maddesinde,

“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20'sidir. Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir.

...

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.

...

f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5'idir. Bu primin % 5'i sigortalı, % 7,5'i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanların genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12'sidir…” hükmü,

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun “İşsizlik sigortası primleri ile sosyal güvenlik primlerine ilişkin hükümler” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşsizlik sigortasının gerektirdiği ödemeleri, hizmet ve yönetim giderlerini karşılamak üzere, bu Kanunun 46 ncı maddesi kapsamına giren tüm sigortalılar, işverenler ve Devlet, işsizlik sigortası primi öder. İşsizlik sigortası primi, sigortalının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80 ve 82 nci maddelerinde belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından % 1 sigortalı, % 2 işveren ve %1 Devlet payı olarak alınır.

...

İşsizlik sigortası primlerinin toplanmasından, sigortalı ve işyeri bazında kayıtların tutulmasından, toplanan primler ile uygulanacak gecikme cezası ile gecikme zammının Fona aktarılmasından, teminat ve hak edişlerin prim borcuna karşılık tutulmasından, yersiz olarak alınan primlerin iadesinden Sosyal Güvenlik Kurumu görevli, yetkili ve sorumludur...” hükmü ,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazanç, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biridir. Ancak günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancı, o ay için prime esas tutulan kazancının ücret aldığı gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli ve eki belgeler incelendiğinde KİK işçilik modülü esas alınarak asgari işçilik maliyetinin 8.933.255,76 TL olarak belirlendiği ve %20 kar oranı öngörülerek yaklaşık maliyetin toplam 10.719.906,91 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.

Sosyal Güvenlik mevzuatı ve şartname düzenlemesi çerçevesinde ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet tutarının toplam 8.933.256,60 TL ye tekabül ettiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Tüm-Pa Temz. ve Sos. Hiz. İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, ihale konusu işte 15 özürlü personelin çalıştırılacağının belirtildiği, işçilik hesaplamalarında bir (1) özürlü personel için belirlenen 202,21 TL hazine yardımı tutarı düşülerek toplam asgari işçilik maliyet tutarının 8.895.766,2 TL olarak bulunduğu, istekli tarafından öngörülen 37.388,76 TL kâr ve genel giderler ile toplam 8.933.154,96 TL teklif tutarına ulaşıldığı tespit edilmiştir.

26.05.2008 tarihli ve 26887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu

MADDE 30 – İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

….

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında işverenlerin özürlü istihdamı nedeniyle yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin teklif fiyatın oluşturulmasında göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak Kurulun yerleşik kararlarında; “ …İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanında ayrıca belirleme ve düzenleme yapılmamış ise tekliflerin Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulması” gerektiği belirtilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan eşitlik ve rekabet ilkeleri gereği istekliler arasında yapılacak olan fiyat rekabetinin eşit şekilde yapılması ve tekliflerin hazırlanması aşamasında tüm isteklilerin eşit şekilde yarışabilmesi için söz konusu kesintilerin sözleşmenin yürütülmesi sürecine bırakılması ve isteklilerin tekliflerini yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğ düzenlemeleri doğrultusunda oluşturmaları, bu çerçevede Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta pirimi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı ihale üzerinde bırakılan istekli lehine avantaj sağladığı görülmüştür. Bu nedenle, Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatlarının işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulması ve değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle ihale üzerinde bırakılan istekliye ait 8.933.154,96 TL tutarındaki teklifin, % 3 sözleşme ve genel giderler dâhil ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olan 8.933.256,60 TL’yi karşılamadığı belirlenmiş ve anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

-Söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Elif Sağ. ve Sos. Hiz. Med. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ne ait 8.933.255,76 TL teklif tutarının, % 3 sözleşme ve genel giderler dâhil ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olan 8.933.256,60 TL tutarını karşılamadığı belirlenmiş ve anılan istekliye ait teklifin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5 inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tüm-Pa Temz. ve Sos. Hiz. İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. ile Elif Sağ. ve Sos. Hiz. Med. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi