KİK Kararı: 2013/UH.I-4971

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/084
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 30.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4971 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Edessa Yemekhanecilik San.Ve Tic.A.Ş.- Efsane Sosyal Hizmetler San.Ve Tic.Ltd.Şti.- Baybora Hiz.Temz.İnş.Gıda Tic.Ve Taah.Ltd.Şti., ATATÜRK BULVARI ŞEKERBANK ÜSTÜ ABDULLATİF YETKİN İŞ HANI NO : 68 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Şehitler Mah. Akhisar Cad. 1 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/132001 İhale Kayıt Numaralı "Manisa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğe Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015 Yılları İçin Malzemesiz Temizlik Personeli" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 23.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Manisa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğe Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015 Yılları İçin Malzemesiz Temizlik PersoneliHizmet Alımı (1’inci kısım)” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş. -Efsane Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. - Baybora Hiz.Temz. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 27.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2013tarih ve 38209sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4446sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1'inci kısmı ile ilgili olarak tekliflerinin asgari işçilik maliyetini sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ki 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesi gereğince ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılması hususu da dikkate alınarak teklif verdikleri, bu nedenle tekliflerinin asgari işçilik maliyetini sağladığı, idarece tesis edilen işlemin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin tanımı, miktarı ve işin yapılacağı yer “a)Manisa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğe bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015 yılları için Malzemesiz Temizlik Personeli

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Manisa Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğimiz ve bağlı Manisa Devlet Hastanesi, Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi, Manisa Merkez Efendi Devlet Hastanesi, Manisa Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Turgutlu Ağız ve diş Sağlığı Merkezi, Salihli Devlet Hastanesi, Salihli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Alaşehir Devlet Hastanesi, Sarıgöl Devlet Hastanesi, Kula Devlet Hastanesi, Demirci Devlet Hastanesi, Gördes Devlet Hastanesi, Akhisar Devlet Hastanesi, Akhisar ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Kırkağaç Devlet Hastanesi, Soma Devlet Hastanesi, Saruhanlı Devlet Hastanesi” şeklinde düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde de “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.

1.Grup: Manisa İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği, Manisa Devlet Hastanesi, Merkez Efendi Devlet Hastanesi, Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi, Manisa Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Saruhanlı İlçe Devlet Hastanesi, Turgutlu İlçe Devlet Hastanesi, Turgutlu Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi

2. Grup: Salihli İlçe Devlet Hastanesi, Salihli Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Alaşehir İlçe Devlet Hastanesi, Sarıgöl İlçe Devlet Hastanesi, Kula İlçe Devlet Hastanesi, Selendi İlçe Devlet Hastanesi, Demirci İlçe Devlet Hastanesi

3.Grup:Akhisar İlçe Devlet Hastanesi, Akhisar Atso Ağız ve Diş Sağılığı Hastanesi, Gördes İlçe Devlet Hastanesi, Kırkağaç İlçe Devlet Hastanesi, Soma İlçe devlet Hastanesi

Her Grubun tamamı üzerinden değerlendirilecektir.1. Gruba teklif veren grup tamamına göre vermek zorundadır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenlemeye göre kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin 1’inci kısmına yönelik olduğu anlaşıldığından inceleme de şikâyete konu kısım üzerinden yapılmıştır.

Bahse konu ihalede 15 adet ihale dokümanı satın alınmış, 23.10.2013 tarihinde yapılan ihaleye 8 istekli katılmış ve ihalenin şikayete konu kısmına ise 4 adet teklif verilmiştir.

İhale komisyonunun 12.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile iki isteklinin teklifinin yeterlik kriteri olarak istenen belgelerin teklifleri ile birlikte verilmediği gerekçesi ile, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ise teklif fiyatının asgari işçilik maliyeti altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarenin 23.10.2013 tarihli yazısı ile başvuru sahibinden tekliflerinin 1’inci kısmına 2’nci kalemi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılması istenmiş, başvuru sahibince ihale konusu işte 550 kişinin çalışacağı, 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre çalıştırılacak işçi sayısının %3’ü olan 17 kişinin engelli işçi kapsamında çalıştırılacağı, bu nedenle engelli personelin işveren payının Hazinece karşılanacağı hususlarına yer verilerek teklifleri ile ilgili açıklama yapılmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, Sigorta, Vergi, Resim ve Harçlar Teklif Fiyata Dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1. Grup: Temizlik Ekip Sorumlusu 4 kişi Asgari Ücretin % 35 fazlası

1. Grup: Temizlik Personeli 546 kişi Asgari Ücret

1.Grup: Bayram ve Tatil günlerinde günlük 326 kişi toplam 29 gün

…

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) İşçilerin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında yükleniciye bir bedel ödenmeyecek olup, yüklenicinin hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanma imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel ön görmeyeceklerdir.

(Ağız ve Diş sağlığı Merkezinin Yataklı Tedavi Kurumu olmamasından dolayı karşılanmayacağından dolayı ayni ve nakdi yemek bedeli ön görülmemiştir.)

b) İşçilerin yol giderleri yüklenici firma tarafından “Bir işçinin yol bedeli 1. Grup için 1 aylık geliş gidiş olarak 3,78x26 (gün) = 98,28 TL olarak,…” olarak karşılanacaktır.

c) İşçilerin kıyafetleri İdaremiz tarafından karşılanacak olup, bununla ilgili herhangi bir bedel öngörülmemiştir.

…

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

SGK kurumu tarafından yayınlanan Genelge gereği % 2 belirlenmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihale, birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılmış olup, birim fiyat teklif cetveli ihalenin 1’inci kısmı için aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Ekip sorumlusu 4 kişi asgari ücretin % 35 fazlası

KİŞİ * AY

4,00

24,000

2

TEMİZLİK PERSONELİ(ASGARİ ÜCRET

KİŞİ* AY

546,00

24,000

3

Resmi tatil günleri asgari ücretli günlük 326 kişi asgari ücretli

KİŞİ*GÜN

326,00

29,000

KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan düzenlemeler esas alınmak suretiyle KİK işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada ihalenin 1’inci kısmı için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 19.090.598,40 TL olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, başvuru sahibi istekli olan Edessa Yemekhanecilik San.ve Tic. A.Ş. - Efsane Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. -Baybora Hiz. Temz. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihaleye toplam olarak 19.011.670,56 TL fiyat teklifi verilmiştir.

Başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın teklif tutarının ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesinde yer alan “Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” şeklindeki açıklama gereğince asgari işçilik maliyetinin altındaki tekliflerin reddedilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi dilekçesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunluluk olması nedeniyle teklif fiyatlarını bu hususu göz önünde bulundurarak hesapladıkları, bu nedenle teklif etmiş oldukları bedelin de mevzuata uygun olduğu iddiasında bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Ayrıca bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacak ve söz konusu hakedişler de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenlenecektir.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin olarak 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, başvuru sahibi Edessa Yemekhanecilik San.ve Tic. A.Ş. - Efsane Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. - Baybora Hiz. Temz. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi istekli lehine avantaj sağladığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan başvuru sahibi Edessa Yemekhanecilik San.ve Tic. A.Ş. - Efsane Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. - Baybora Hiz. Temz. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Kurul Başkanı

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi