KİK Kararı: 2013/UH.I-4916

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4916 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Empati Sosyal Hizm. Nak. İnş. Tem. Peyzaj Tic. Ltd. Şti., SAĞLIK MAH. AKSU CAD. NO:5/4 SIHHİYE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Evlıya Çelebı Mah. Hatboyu Cad. 17 34945 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/121118 İhale Kayıt Numaralı "Personel Destek Hizmet Alımı(Atölye)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tuzla Belediyesi Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 21.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Destek Hizmet Alımı(Atölye)” ihalesine ilişkin olarak Empati Sosyal Hizm. Nak. İnş. Tem. Peyzaj Tic. Ltd. Şti.nin 18.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.11.2013tarih ve 37114sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4305sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ancak tekliflerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığı tarafından yayımlanan 2008-77 nolu Genelge hükümleri gereğince Hazinece karşılanacak engelli personele ilişkin işveren primi düşülerek ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak oluşturulduğu, idarenin şikâyete cevabının ihale mevzuatına ve diğer yasal düzenlemelere uygun olmadığı, eğer tekliflerindeki asgari işçilik maliyetinin yanlış hesaplandığı iddia ediliyor ise bu durumda ihale üzerinde kalan isteklinin de teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamayacağı zira sözleşme aşamasında ödenecek hak edişlerin anılan sigorta primi indirimi dikkate alınarak ödeneceği ve ihale üzerinde kalan isteklinin de idarece belirlenen asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunmuş olacağı sonuç olarak teklif tutarlarının ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığı ve anılan sigorta teşvikinin tekliflerde dikkate alınacağına dair mahkeme kararlarının uygulanmasına dair Kamu İhale Kurulu kararlarının somut olaya örnek olarak gösterilebileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

06.11.2013 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile Şehzade San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubu sunmaması, Ezel San. ve tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının olmaması ve birim fiyat cetvelinde aritmetik hata olması, Bin-Tem San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat cetvelinde aritmetik hata olması sebebiyle anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Sistem Grup Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Empati Sosyal Hizmetler Nak. İnş. Tem. Peyzaj Ltd. Şti. ve Beytaş Sosyal Hizm. Ltd. Şti.nin tekliflerinin ise asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif veren isteklilerden 5’inin teklifinin eşit olduğu görüldüğünden ihalenin iş deneyim belgesi tutarı en yüksek olan Güven Sosyal ve Destek Hizmetleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Hanoğlu Hiz. Taah. Yem. Gıda Nak. Pet. Ür. Tem. Sa. Bilg. ve Tic. Ltd. Şti. – Adonis Müt. İnş. Taah. Turz. Yemekçilik Gıda Nak. Petrol Ür. Tem. Sağ. Bilgisayar San. ve Tic. Ltd. Şti. – Danış Müt. Yem. Tem. Gıda Petrol Ür. Oto. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi**”** başlıklı 79’uncu maddesinde,

“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “ Personel Destek Hizmet Alımı (Atölye)” olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 9’ncu maddesinde işin süresinin 01.01.2014-31.12.2014 tarih aralığını kapsadığının belirtildiği,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

_“25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Ağır vasıta şoförüne asgari ücretin %53 fazlası+aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

Operatöre asgari ücretin %96 fazlası +aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

Trayler şoförü+dizel motor tamircisi+oto elektrikçisi+tornacı+kaynakçı+lastikçi+iş makinası tamircisine asgari ücretin %64 fazlası +aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

Yıkama yağlamacı+çaycı+meydancıya asgari ücretin%39 fazlası+aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

ambulans şoförü+binek araç şoförüne asgari ücretin %49 fazlası+aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

makam şoförüne asgari ücretin %121 fazlası+aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

kaptana asgari ücretin %156 fazlası+aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

usta gemiciye asgari ücretin %114 fazlası+aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

gemi çarkçısına asgari ücretin %104 fazlası+aylık yemek bedeli+aylık yol bedeli

Fazla mesai:

Kaynakçı : 200 saat

Lastikçi :100 saat

İş mak. tamircisi : 200 saat

Binek araç şoförü : 600 saat

Ağır vasıta şoförü : 4050 saat

Operatör : 3240 saat

Trayler şoförü : 400 saat

Dizel motor tamircisi : 300 saat

Oto elektrikçisi : 100 saat

Tornacı : 100 saat

Resmi ve dini bayramlarda çalışma yapılacaktır:

Kaynakçı 2 kişi*2 gün=4 gün

İş mak. tamircisi 2 kişi*2 gün=4 gün

Ağır vasıta şoförü 15 kişi*2 gün=30 gün

Operatör 12 kişi*3 gün=36 gün

Trayler şoförü 2kişi*2 gün=4 gün

Dizel motor tamircisi 3 kişi*2 gün=6 gün

Oto elektrikçisi 2 kişi*2 gün=4 gün

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı 26 (yirmialtı) gün , yemek masrafı aylık gün sayısı 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır.Personelin yol gideri günlük brüt (10 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri günlük brüt (12 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesinin yer aldığı,

Teknik Şartname’de ise,

“Belediyemiz hizmetlerinde değerlendirilmek üzere;

30 adet ağır vasıta şoförü

12 adet operatör

2 adet treyler şoförü

1 adet yıkama yağlamacı

1 adet çaycı

2 adet meydancı

3 adet dizel motor tamircisi

2 adet iş makinesi tamircisi

2 adet oto elektrikçisi

1 adet tornacı

2 adet kaynakçı

2 adet lastikçi

5 adet ambulans şoförü

11 adet binek araç şoförü

1 adet gemi kaptanı

1 adet usta gemici ( kaptan yardımcısı )

1 adet gemi çarkçısı ( makinist )

personel destek hizmeti olarak kiralanacaktır.

…

3.İdari şartnamede belirtilen yemek ve yol bedelleri yüklenici tarafından ihale konusu işte çalışacak personellere nakden ödenecek olup, yüklenicilerin çalışanlara ait bir önceki ay ait sigorta primlerinin ve bordolarının hakediş aşamasında idareye vermeleri gerekmektedir.

4.Çalışma saatleri kurumun çalışma saatleri ile eş zamanlı olacaktır. Bir çalışanın normal aylık çalışma süresinin haftada 45 saat ( 6 x 7,5) çalıştığı varsayılarak hafta tatilleriyle birlikte 225 saat olarak dikkate alınır. Günde 15 dakika öğleden önce ve öğleden sonra dinlenme molası verilerek haftada 6 iş günü tam çalışılır. Ancak idarenin gerek duyması halinde çalışma saatleri vardiya şeklinde veya idarenin uygun gördüğü şekilde düzenlenecektir.

… ” düzenlemesinin yer aldığı,

Birim Fiyat Teklif Cetvelinin de,

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Kaynakçı

Ay

2

12

2

Lastikçi

Ay

2

12

3

İş mak. tamircisi

Ay

2

12

4

Ambulans şoförü

Ay

5

12

5

Binek araç şoförü

Ay

4

12

6

Makam şoförü

Ay

7

12

7

Kaptan

Ay

1

12

8

Usta gemici

Ay

1

12

9

Gemi çarkçısı

Ay

1

12

10

Ağır vasıta şoförü

Ay

30

12

11

Operatör

Ay

12

12

12

Trayler şoförü

Ay

2

12

13

Yıkama yağlamacı

Ay

1

12

14

Çaycı

Ay

1

12

15

Meydancı

Ay

2

12

16

Dizel motor tamircisi

Ay

3

12

17

Oto elektrikçisi

Ay

2

12

18

Tornacı

Ay

1

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Fazla mesai(kaynakçı)

Saat

200

2

Resmi ve dini bayram mesaisi(kaynakçı)

Gün

4

3

Fazla mesai(lastikçi)

Saat

100

4

Fazla mesai(iş makinası tamircisi)

Saat

200

5

Resmi ve dini bayram mesaisi(iş makinası tamircisi)

Gün

4

6

Fazla mesai(binek araç şoförü)

Saat

600

7

Fazla mesai(ağır vasıta şoförü)

Saat

4.050

8

Resmi ve dini bayram mesaisi(ağır vasıta şoförü

Gün

30

9

Fazla mesai(operatör)

Saat

3.240

10

Resmi ve dini bayram mesaisi(operatör)

Gün

36

11

Fazla mesai(trayler şoförü)

Saat

400

12

Resmi ve dini bayram mesaisi(trayler şoförü)

Gün

4

13

Fazla mesai(dizel motor tamircisi)

Saat

300

14

Resmi ve dini bayram mesaisi(dizel motor tamircisi)

Gün

6

15

Fazla mesai(oto elektrikçisi)

Saat

100

16

Resmi ve dini bayram mesaisi(oto elektrikçisi)

Gün

4

17

Fazla mesai(tornacı)

Saat

100

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanındaki maliyet kalemleri dikkate alınarak KİK işçilik hesaplama modülü üzerinden yapılan hesaplamada teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik maliyetinin (asgari ücret fazlası, yol gideri, yemek gideri, fazla çalışma ücreti ve resmi tatil günü çalışma ücreti ve %3 sözleşme ve genel giderler dâhil) 2.880.110,78 TL olduğu tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan Güven Sosyal ve Destek Hizmetleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının 2.880.110,78 TL olduğu ve ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini sağladığı görülmüştür. Başvuru sahibi Empati Sosyal Hizm. Nak. İnş. Tem. Peyzaj Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise, 2.880.028,14 TL olduğu ve başvuru sahibince itirazen şikayet dilekçesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu”başlıklı 30’uncu maddesi gereğince ihale konusu işte meydancı statüsünde görevli 2 personelin engelli personel kadrosu olarak beyan edildiği ve bu beyan doğrultusunda meydancı statüsünde çalışacak 2 personel için Hazinece karşılanacak prim tutarının 5.025,84 TL (209,41 TL x 2 kişi x 12 ay) olarak hesaplandığı ve bu tutarın söz konusu kalem için hesaplanan işçilik gideri tutarından düşülmesi neticesinde anılan kalem için 54.846,72 TL teklif sunulduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde,

“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası özürlü çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 özürlü işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.11. maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu ihaleye ilişkin ihale dokümanında, ihale konusu işte toplam 79 personel çalıştırılacağı belirtilmiş olmasına rağmen kaç adet engelli personel çalıştırılacağı hususunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir.

Başvuru sahibi Empati Sosyal Hizm. Nak. İnş. Tem. Peyzaj Tic. Ltd. Şti.nin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceği ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu ve söz konusu durum nedeniyle diğer isteklilere karşı kendi lehine avantaj sağladığı görülmüştür.

Yukarıda açıklandığı üzere, istekliler tarafından Hazinece karşılanacak işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatlarının işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulması ve değerlendirilmesi gerekmekte olup, başvuru sahibi Empati Sosyal Hizm. Nak. İnş. Tem. Peyzaj Tic. Ltd. Şti.nin 2.880.028,14 TL tutarındaki teklifinin ihalede teklif edilmesi gereken 2.880.110,78 TL asgari işçilik maliyetini karşılamadığı ve bu hususun Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamalarına aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi