KİK Kararı: 2013/UH.I-4912

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4912
BAŞVURU SAHİBİ:
İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San.Ve Tic.Ltd.Şti., CEVİZLİDERE CAD. 1226 SOK. (ESKİ 14. SOK. ) NO : 15/5 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğü-Saray Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık, Osmangazı Mah. Turgut Özal Bulvarı 162/ ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/130653 İhale Kayıt Numaralı "Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2014 Yılı 12 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü tarafından 04.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2014 Yılı 12 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel BakımHizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 12.11.2013tarih ve 34690sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4009sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.2.2. Yol giderleri:

Ayni olarak karşılanacak olan yol giderleri firma tarafından karşılanacak olup Yüklenici firma bunun için kuruluştan hiçbir şey talep etmeyecektir. Tüm giderler yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma istisnasız bütün çalışanlarını (Gece vardiyasında çalışanlarda dahil olmak üzere) hangi güzergâhta olursa olsun ulaşım imkânından yararlandırmak zorundadır. Yol giderleri teklif fiyata dahildir. Çalışan İşçilerin oturdukları güzergahları ve ortalama km. değerleri aşağıda belirtilmiştir. (Sayılar değişebilir ortalama olarak verilmiştir.)

Pursaklar-Saray-SARAY, (30 km) (182 Kişi)

Çubuk &Akyurt-SARAY, (110 km) (294 Kişi)

Aydınlıkevler-Hasköy - SARAY, (50 km) (30 Kişi)

Siteler-Mamak-Abidinpaşa-Akdere-SARAY, (110km) (25 Kişi)

Yenimahalle-Sincan-Eryaman-SARAY (100km) (15 Kişi)

Altındağ-Sıhhiye-SARAY (60 km) (45 Kişi)

Keçiören-Etlik-SARAY (110 km) (72 Kişi)” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme uyarınca personelin ulaşımının ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü, dolayısıyla yüklenicinin bizzat kendi araçları ile ya da üçüncü bir kişi ile yapacağı sözleşme vasıtasıyla personelin işyerine ulaşımını sağlayacağı, ulaşım hizmeti ayni olarak karşılanacağından, bu hizmet giderinin hesaplanmasında güzergâh bilgisi ve servis aracının/araçlarının ne kadarlık bir mesafeyi kat edeceği hususunun önem arz ettiği ve personelin ikâmet ettiği yere göre değişeceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’inci maddesinin son fıkrası uyarınca ihale konusu işe alınacak kişiler idarece değil, bizzat yüklenici tarafından belirleneceğinden söz konusu giderin hesaplanması için gerekli olan güzergâh ve kat edilecek mesafe bilgilerinin ihale dokümanında belirtilmesinin imkân dahilinde olmadığı, bu nedenle idarece yapılan güzergâh belirlemesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla idarece güzergâhın belirlenmesinin, bu güzergâhlarda işçi sayılarının belirtilmesinin ve ihale dokümanında bu hususların kesinleştirilmesinin 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesininson fıkrasına aykırılık teşkil ettiği,

2. Bakım Hizmeti Alanında Uygulanacak Teknik Şartname’nin “Genel Kurallar” başlıklı B bölümünde yer alan “Yüklenici firma, 4857 sayılı İş Kanununun 30 ’uncu maddesine istinaden özürlü bireylerin topluma kazandırılması ve özel yasalarındaki yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla özür ve özür oranını belirten sağlık raporu istenmesi koşuluyla yüzde dört oranında özürlü işçi çalıştırabilir.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesine aykırılık taşıdığı, söz konusu hususa birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca bu durumun isteklilerinmünferit teklif oluşturmalarına yol açacağından anılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun eşitlik ilkesineaykırılık teşkil ettiği,

3. İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 36.19’uncu maddesinde yer alan “ Firma faaliyette bulunacağı binada kendisine teslim edilen her türlü tesis ile demirbaş malzemelerinin temizliği ve bakım onarımından sorumlu olacaktır. Yüklenici firma elektrik, su ve diğer malzemelerin kullanımında azami ölçüde tasarrufadikkat edecektir.” düzenlemesinde yer alan demirbaşların neler olduğu ile demirbaşların nitelik ve niceliğinin ihale dokümanında belirtilmediği, işin adının “ Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi” olduğu göz önünde bulundurulduğunda yüklenici tarafından karşılanacağı öngörülen bakım onarım gideri ile ilgili olarak yapılan düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü oldukları, ihale dokümanındaki belirsiz düzenlemelerin isteklilerin teklif fiyatına nitelik ve niceliği önceden belli olmayan itibari iş kalemleri veya grupları yansıtmalarına yol açacağı, bu çerçevede idarece açıkça belirtilmeyen, ancak yüklenici tarafından karşılanması zorunlu olan bakım ve onarım giderine ilişkin isteklilerin bir kısmının maliyet öngörmemesine, diğerlerinin ise yaklaşık olarak maliyet öngörmesine neden olacağı, bu durumun aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde ve tekliflerin değerlendirilmesinde istekliler açısından hak kaybına sebebiyet vereceği,

4. İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 36.7’inci maddesinde yer alan “Hizmet alımı personelinin yemek ve yol giderleri idari şartnamede öngörülen aylık 26 ya da 22 gün üzerinden ödenecek, personelin sözleşme süresi boyunca, yıllık izinli ve raporlu olduğu günlerde (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.” düzenlemesinin ihale öncesinde çalıştırılacak işçiler açısından yıllık izin gün sayıları, iş sırasında yıllık izne hak kazanıp kazanılamayacağı ve/veya yıllık izin kullanılıp kullanılamayacağı hususlarının önceden bilinemeyeceği, bu durumda ödenmeyeceği belirtilen söz konusu giderlerin doğru şekilde hesaplanmasının mümkün olmadığı, fiilen çalıştığı kabul edilen izinli personelin yemek ve yol ücretinin kesilmesinin imkân dahilinde bulunmadığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu giderler için ayrı satır açılmadığı, “ yıllık izinli ve raporlu olduğu günlerde (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.” şeklindeki düzenlemenin isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken dikkate alacağı işçilere ait yemek ve yol giderleri bakımından belirsizliğe yol açıldığı, işçilerin yıllık izin kullanıp kullanmayacağı, kullanırsa kaç gün kullanacağı önceden bilinemeyeceğinden söz konusu maliyetlerin sağlıklı şekilde hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu itibarla tekliflerin eşit şekilde yarışabilmesi için yemek ve yol giderlerine ilişkin bilgilerin ihale dokümanında açıkça belirtilmesi gerektiğini açıklayan Kamu İhale Genel Tebliği’nin aksine, Sözleşme Tasarısı’nda yemek ve yol giderleri açısından isteklileri tereddüde düşürebilecek ve tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına ve değerlendirilmesine engel teşkil edebilecek düzenlemelere yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi” şeklinde belirtildiği,

“Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde 25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

25.3.1.1.Hizmet alımı yoluyla Bakım işinde çalışan İlk öğretim ve Lise mezunlarına (630 kişiye) ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin % 55 fazlası ödenecektir.

Hizmet alımı yoluyla Bakım işinde çalışan Üniversite mezunlarına (30 kişiye) ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin % 65 fazlası ödenecektir.

Hizmet alımı yoluyla Bakım işinde Bakım Koordinatörü olarak çalışan Lise mezunlarına (3 kişiye) ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin % 65 fazlası ödenecektir.

Çalışılan her gün için günlük ücrete ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup teklif fiyata dahildir.

25.3.1.2.Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde Bakım işinde çalışan İlk öğretim ve Lise mezunlarına (8265) gün

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde Bakım işinde çalışan Üniversite mezunlarına (217,5) gün

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde Bakım işinde çalışan Bakım Koordinatörü Lise mezunlarına (43,5) gün

çalışılan her gün için günlük ücrete ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup teklif fiyata dahildir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

25.3.2.1. Yemek giderleri:

Hizmet alımı personelinin yemeği, mesaisine denk gelen öğünlerde idarece ayniolarak verilecek olup, bu gider için istekli tarafından ayrıca maliyet hesabı yapılmayacaktır.

25.3.2.2. Yol giderleri:

Ayni olarak karşılanacak olan yol giderleri firma tarafından karşılanacak olup Yüklenici firma bunun için kuruluştan hiçbir şey talep etmeyecektir. Tüm giderler yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma istisnasız bütün çalışanlarını (Gece vardiyasında çalışanlarda dahil olmak üzere) hangi güzergâhta olursa olsun ulaşım imkânından yararlandırmak zorundadır. Yol giderleri teklif fiyata dahildir. Çalışan İşçilerin oturdukları güzergahları ve ortalama km. değerleri aşağıda belirtilmiştir. (Sayılar değişebilir ortalama olarak verilmiştir.)

Pursaklar-Saray-SARAY, (30 km) (182 Kişi)

Çubuk &Akyurt-SARAY, (110 km) (294 Kişi)

Aydınlıkevler-Hasköy - SARAY,(50 km) (30 Kişi)

Siteler-Mamak-Abidinpaşa-Akdere-SARAY,(110km)(25 Kişi)

Yenimahalle-Sincan-Eryaman-SARAY(100km)(15 Kişi)

Altındağ-Sıhhiye-SARAY (60 km) (45 Kişi)

Keçiören-Etlik-SARAY (110 km) (72 Kişi)

25.3.2.3. Giyecek giderleri:

İŞ ÖNLÜĞÜ 1 Adet Yazlık-1 Adet Kışlık (Yazlık- Gabardin kumaştan %50 pamuk, % 50 polyester-ihtiva edecektir. Kumaşlar sürtünmeye, yıkamaya, terlemeye karşı dayanıklı olup, kumaş rengi solmayacak, çamaşır suyundan etkilenmeyecektir. Kışlık- Gabardin kumaştan % 55-65 polyester, % 35-45 yün ihtiva edecektir. Kumaşlar sürtünmeye, yıkamaya, terlemeye karşı dayanıklı olup, kumaş rengi solmayacak, çamaşır suyundan etkilenmeyecektir.)

TERLİK (SABO) 1 Adet Yazlık - 1 Adet Kışlık (%100 gerçek deri, poliüretan dolgu taban, anatomik olacaktır.)

Çalışacak personelin kıyafetlerinin renkleri ve modelleri sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici firmaya bildirilecektir. Tüm kıyafetlerde kuruluşun adı ve kıyafetin gögüs kısmında ise yüklenici firmanın adı yazılacaktır. Terlikler ise üstü gözenekli önü kapalı deri sağlıkçıların kullandığı (beyaz ve lacivert) poliüratan tabanlı olacaktır. Eskiyen ve kullanılmaz hale gelen iş kıyafetlerinin değiştirilmesi, temini, temizlik ve bakımı yüklenici firmaya ait olacaktır. Yüklenici firma Sözleşme imzaladıktan sonra 20 Gün içinde işe başladığı ay hangi mevsime denk geliyorsa ( Kışlık kıyafetler 20 Ocak-Yazlık kıyafetler 20 Mayıs) o mevsime uygun kıyafetleri çalışan personelin ölçülerine uygun olarak teslim etmesi gerekmektedir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’inci maddesinde “ 47.3.Yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Yüklenici firma tarafından temin edilecek olan personel, hizmete uygunluğunun tespiti amacıyla ayrıca İl Müdürlüğü, yüklenici firma ve satın almayı gerçekleştiren birimden birer yöneticinin de katılacağı bir komisyon marifeti ile seçilecektir. Komisyon, elemanların seçimi konusunda kendisini yeterli görmediği takdirde 2 (iki) veya katları kadar üyeyi komisyona dâhil etmekte serbesttir. Komisyonlar en az 3, en fazla 5 kişiden oluşturulmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece gönderilen işlem dosyasının incelenmesinden başvuruya konu ihaleye 7 teklif verildiği, Ulusal Özel Güvenlik’in teklifinin doküman satın almadığından, Ankyra Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yem. Üret. Bilg. Tem. Gıda İlaç. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin teklif zarfında iş deneyim belgesi bulunmadığından ve ihaleye katılamayacaklarını belirten bir yazı sunduğundan, Modern Kimya Kimyevi Mad. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise iş deneyim belgesi İdari Şartname’de istenilen asgari tutarı sağlamadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıdaki şekildedir:

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Bakım Elemanı Üniversite %65 Fazlası

Kişi/

Ay

30

12

2

Bakım Elemanı Lise %55 Fazlası

Kişi/

Ay

630

12

3

Bakım Koordinatörü Lise %65 Fazlası

Kişi/

Ay

3

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Resmi Tatil Bakım Elemanı Üniversite %65 Fazlası

Gün

217,5

2

Resmi Tatil Bakım Elemanı Lise %55 Fazlası

Gün

8.265

3

Resmi Tatil Bakım Koordinatörü Lise %65 Fazlası

Gün

43,5

II. ARA TOPLAM(K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İşin yürütülmesinde çalıştırılacak ve yüklenici tarafından belirlenecek olan işçilerin oturdukları yerler ve ulaşım mesafelerinin önceden bilinmesi mümkün olmadığından, İdari Şartname’de yapılan “ Yol giderleri teklif fiyata dahildir. Çalışan İşçilerin oturdukları güzergahları ve ortalama km. değerleri aşağıda belirtilmiştir. (Sayılar değişebilir ortalama olarak verilmiştir.)

Pursaklar-Saray-SARAY, (30 km) (182 Kişi)

Çubuk &Akyurt-SARAY, (110 km) (294 Kişi)

Aydınlıkevler-Hasköy - SARAY,(50 km) (30 Kişi)

Siteler-Mamak-Abidinpaşa-Akdere-SARAY,(110km)(25 Kişi)

Yenimahalle-Sincan-Eryaman-SARAY(100km)(15 Kişi)

Altındağ-Sıhhiye-SARAY (60 km) (45 Kişi)

Keçiören-Etlik-SARAY (110 km) (72 Kişi)” şeklindeki düzenlemede mevcut sözleşme kapsamında çalışan işçilerin sayılarının ve güzergahlarının belirtildiği, söz konusu işçi sayıları ve işçilerin oturdukları güzergahlara ilişkin olarak yapılan düzenleme ile isteklilerin tekliflerinin hazırlanmasında kolaylık sağlanmasının amaçlandığı ve ihale konusu işte çalıştırılacak personele yönelik bir düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Kurallar” başlıklı B bölümünde yer alan “Yüklenici firma, 4857 sayılı İş Kanununun 30.maddesine istinaden özürlü bireylerin topluma kazandırılması ve özel yasalarındaki yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla özür ve özür oranını belirten sağlık raporu istenmesi koşuluyla yüzde dört oranında özürlü işçi çalıştırabilir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki düzenleme ile paralellik taşıdığı ve İdari Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu ” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüştür.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kamu İhale Kurulu’nun yerleşik kararlarında (örneğin 14.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4327 sayılı, 21.11.2012 tarihli ve 2012/UH.I-4450 sayılı, 28.11.2012 tarihli ve 2012/UH.III-4466, 29.04.2013 tarihli ve 2013/UH.II-1949 sayılı Kurul kararları) “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

Kaldı ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında kontenjan fazlası engelli işçi çalıştırılmasına imkân tanındığı dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerini ihale konusu işte çalışacak personelin tamamının engelli personel olarak istihdam edilmesi şeklinde hazırlaması da mümkündür. Bu durumda engelli sigortalıların sigorta primi teşviki dikkate alınarak hazırlanan tekliflerin eşit bir şekilde değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılmasına gerek olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın 36.19’uncu maddesinde “ Firma faaliyette bulunacağı binada kendisine teslim edilen her türlü tesis ile demirbaş malzemelerinin temizliği ve bakım onarımından sorumlu olacaktır. Yüklenici firma elektrik, su ve diğer malzemelerin kullanımında azami ölçüde tasarrufa dikkat edecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderler arasında yükleniciye teslim edilecek demirbaş malzemelerin bakım ve onarım giderinin yer almadığı, kaldı ki bakım ve onarıma ilişkin olarak isteklinin ihaleden önce işyerini görmek suretiyle bu gidere ilişkin teklif fiyata dahil edeceği tutarı basiretli tacir olarak öngörmesinin de mümkün olduğu, bu nedenle söz konusu düzenlemenin teklif verilmesine engel oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısının 36.7’nci maddesinde “ Hizmet alımı personelinin yemek ve yol giderleri idari şartnamede öngörülen aylık 26 ya da 22 gün üzerinden ödenecek, personelin sözleşme süresi boyunca, yıllık izinli ve raporlu olduğu günlerde (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “ 8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

_
1 ) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,_

_
2 ) İdari Şartname, _

_
3 ) Sözleşme Tasarısı,_

_
4 ) Birim fiyat tarifleri (varsa),_

_
5 ) Özel Teknik Şartname (varsa),_

6) Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa)” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.7’nci maddesinde “ Hizmet alımı personelinin yemek ve yol giderleri idari şartnamede öngörülen aylık 26 ya da 22 gün üzerinden ödenecek” düzenlemesinin yer aldığı görülmekle birlikte, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan düzenlemede yemek ve yol giderlerinin ayniolarak karşılanmasının öngörüldüğü, yukarıda aktarılan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 8’inci maddesi uyarınca İdari Şartname’nin Sözleşme Tasarısı’na göre öncelikle uygulanması gerektiğinden Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinin uygulamasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede İdari Şartname’nin yemek ve yol giderinin ayniolarak karşılanmasına yönelik düzenlemesi dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi