KİK Kararı: 2013/UH.I-4909

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4909
BAŞVURU SAHİBİ:
Karanfil Yemek Eml.Tem.İnşaat Otomotiv San.Tic.Ltd.Şti., GERSAN SANAYİ SİTESİ T.KAHRAMAN CAD. NO : 85 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Araştırma Ve Uygulama Hastanesi Yükseköğretim Kurumları Afyon Kocatepe Üniversitesi, Ali Çetinkaya Kampüsü İzmir Karayolu 7. Km 03200 AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/140102 İhale Kayıt Numaralı "Afyon Kocatepe Üniversitesi Araştırma Ve Uygulama Hastanesinin 2014 Yılı 12 (Oniki) Ay Süreli Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 21.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Afyon Kocatepe Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 2014 Yılı 12 Ay Süreli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Karanfil Yemek Eml. Tem. İnşaat Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.nin 05.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.11.2013tarih ve 35812sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4142sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 05.11.2013 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine düzenlenen Zeyilname’nin ihale tarihinden 10 gün öncesinde kendilerine tebliğ edilmemesi nedeniyle teklif veremedikleri başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine düzenlenen Zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapıldığı, ancak yapılan değişikliklerin yeni belirsizliklere yol açtığı, şöyle ki Zeyilname ile Teknik Şartname’ye eklenen “Örnek haftalık yemek listeleri” kapsamında örnek kahvaltı listesi, örnek diyet kahvaltı listesi, örnek öğle yemeği listesi, örnek akşam yemeği listesi, örnek diyet yemeği listesi, örnek ara öğün listesi olmak üzere 6 çeşit listeye yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde ise 750.000 adet ana öğün, 107.000 adet ara öğün, 270.000 adet kahvaltı olmak üzere toplam üç yemek tipi için birim fiyat teklifi alındığı, bu durumda öğle yemeğinde kaç adet normal yemek kaç adet diyet yemek verileceği aynı şekilde diğer öğünlerde de kaç adet normal yemek kaç adet diyet yemek verileceği belirtilmediğinden maliyetleri normal yemeklerden farklı olan diyet yemekler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 05.11.2013 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, ihale dokümanında değişiklik yapılması talebinin uygun görülerek, 11.11.2013 tarihinde yapılacağı ilan edilen başvuruya konu ihalenin 07.11.2013 tarihli Zeyilname ile 21.11.2013 tarihine ertelendiği, söz konusu Zeyilname’nin 08.11.2013 tarihine tebligata çıkarılarak 14.11.2013 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde “ İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun 29’uncu maddesinde yer alan hüküm uyarınca, ihale dokümanında değişiklik yapılması durumunda, söz konusu değişikliklerin ihale tarihinden en az on gün önce bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerektiği halde, idare tarafından 08.11.2013 tarihine tebligata çıkarılan Zeyilname’nin yeni belirlenen ihale tarihi olan 21.11.2013 tarihinden 7 gün önce 14.11.2013 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği tespit edildiğinden başvuruya konu ihalenin edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde, Teknik Şartname’de her bir öğünde verilecek yemek sayısının ve çeşitlerinin genel olarak tarif edildiği, ancak yemek sayısı ve çeşitlerine yönelik olarak aylık ya da haftalık örnek yemek programlarına yer verilmediği, örnek yemek gruplarının oluşturulmaması ve aynı grupta yer alan yemeklerin maliyetlerinde önemli farklılıklar bulunması nedeniyle maliyet hesabı yapılamadığı, bu nedenle ihale dokümanında yapılacak değişiklikle aylık örnek menü listesi veya haftalık menüde aynı grupta yer alan yemek çeşitlerinin verilme sıklığının Şartname’de belirtilmesi gerektiği hususlarına yer verdiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında, ihale dokümanında yapılması talep edilen değişikliğin kabul edilerek düzenlenen Zeyilname ile Teknik Şartname’ye örnek haftalık yemek listelerinin eklendiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ise, düzenlenen Zeyilname ile ihale dokümanında yapılan değişikliklerin yeni belirsizliklere yol açtığı, Zeyilname ile Teknik Şartname’ye eklenen “örnek haftalık yemek listeleri” kapsamında örnek kahvaltı listesi, örnek diyet kahvaltı listesi, örnek öğle yemeği listesi, örnek akşam yemeği listesi, örnek diyet yemeği listesi, örnek ara öğün listesi olmak üzere 6 çeşit listeye yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde ise 750.000 adet ana öğün, 107.000 adet ara öğün, 270.000 adet kahvaltı olmak üzere toplam üç yemek tipi için birim fiyat teklifi alındığı, bu durumda öğle yemeğinde kaç adet normal yemek kaç adet diyet yemek verileceği aynı şekilde diğer öğünlerde de kaç adet normal yemek kaç adet diyet yemek verileceği belirtilmediğinden maliyetleri normal yemeklerden farklı olan diyet yemekler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği hususlarına yer verdiği görülmüştür.

Bu durumda başvuru sahibinin şikayet konusu yaptığı husus olan ihale dokümanına aylık ya da haftalık örnek yemek listelerinin eklenmesine yönelik talebi doğrultusunda Zeyilname düzenlendiği, ancak başvuru sahibinin düzenlenen Zeyilname’nin yeni belirsizliklere yol açtığı iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, oysa Teknik Şartname’nin 23.4.1 ve 23.4.4’üncü maddelerinde diyet yemeklerinin çeşitlerine ve porsiyon miktarlarına ilişkin olarak yapılan düzenlemelerden ve diyet yemekleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığından ihale dokümanını satın almasıyla birlikte haberdar olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemekler için ayrı satır açılmamasının teklif vermeye engel teşkil ettiği yönündeki iddiasını öncelikle idareye yaptığı şikayet başvurusunda ileri sürmesi gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemekler için ayrı satır açılmaması nedeniyle oluştuğu ileri sürülen belirsizliğe düzenlenen Zeyilname’nin neden olamayacağı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvurusunda yer vermediği yeni bir iddia ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, “İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikayet başvurusunda yer vermediği bir hususa yönelik olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla birlikte değerlendirileceğine ilişkin hüküm karşısında, söz konusu iddia bakımından usulüne uygun olarak yapılmış bir şikayet başvurusundan bahsetme olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmek için usulüne uygun olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddialar yönünden başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan, “ 05.11.2013 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilnamenin ihale tarihinden 10 gün öncesinde kendilerine tebliğ edilmemesi nedeniyle teklif veremedikleri başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği ” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, idare tarafından 08.11.2013 tarihinde tebligata çıkarılan zeyilnamenin yeni belirlenen ihale tarihi olan 21.11.2013 tarihinden 7 gün önce 14.11.2013 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiğinin tespit edildiğigerekçesi ile Kurul çoğunluğunca, “ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 05.11.2013 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, ihale dokümanında değişiklik yapılması talebinin uygun görülerek, 11.11.2013 tarihinde yapılacağı ilan edilen başvuruya konu ihalenin 07.11.2013 tarihli zeyilname ile 21.11.2013 tarihine ertelendiği, söz konusu zeyilnamenin 08.11.2013 tarihine tebligata çıkarılarak 14.11.2013 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “… Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından düzenlenen zeyilnamenin 08.11.2013 tarihinde, yani ihale tarihinden 13 gün önce, istekli olabileceklere gönderildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan Kanun hükmünde, zeyilnamelerin, son teklif verme tarihinden en az on gün önce bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde gönderilmesi gerektiği ve gerekli görülürse ihale tarihinin ertelenebileceği ifade edilmekte olup, istekli olabileceklere tebligatın on gün önce yapılmasının zorunlu olduğuna ilişkin kesin bir ifade bulunmamaktadır. Kanun koyucunun amacı, çoğunluk kararında kabul edildiği şeklinde olsaydı, Kanunun lafzında “gönderilir” değil “tebliğ edilir” ibaresinin bulunması gerekirdi. Bu itibarla, idarelerin zeyilnamelerini postaya verirken söz konusu 10 günlük disipliner süreyi göz önüne almaları gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, idarelerce ihale tarihinden 10 gün önce bilgi sahibi olmalarının sağlanacağı varsayımıyla gönderilen zeyilnamelerin, her bir istekli olabilecek kişiye ayrı tarihlerde tebliğ edilebileceği göz önüne alındığında, istekli olabileceklerin tümü açısından aynı tarihin geçerli olmasının, ihale sürecinin belirginliği bakımından gerekli bulunduğu değerlendirilmektedir.

Bu durumda, idarece düzenlenen zeyilnamenin başvuru sahibine son teklif verme tarihinden 13 gün önce gönderilmiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği; ayrıca başvuru sahibi tarafından, ihale dokümanında değişiklik yapılmasına ilişkin başvurunun, ihale tarihinden (11.11.2013) 6 gün önce idareye yapıldığı, söz konusu değişiklik talebinin idarece uygun görülmesi üzerine düzenlenen zeyilnamenin ise, başvuru sahibi istekliye yeni ihale tarihi olan 21.11.2013 tarihinden 7 gün önce tebliğ edildiği hususları da göz önüne alındığında ihale tarihine kadar kalan sürenin başvuruya konu ihaleye teklif hazırlanmasına engel teşkil etmeyeceği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle;başvuru sahibinin iddiası hakkında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,Kurul çoğunluğunca alınan “ihalenin iptaline” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi