KİK Kararı: 2013/UH.I-4908

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4908 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Uludağ Hizmet Or. San. Tic. Ltd. Şti.(13.05.2013 Tarih ve 2013/M.K-359 Sayılı Kurul Kararı), NECATİBEY CAD. 19/6-7 KIZILAY ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Bozyaka Eğitim Ve Araştırma Hastanesi-Bozyaka, Saim Çikrikçi Cd. 59 35110 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/128540 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme , Dağıtma Ve Bulaşık Yıkama" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Bulaşık YıkamaHizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Uludağ Hizmet Or. San. Tic. Ltd. Şti.nin28.03.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 11.04.2013tarih ve 12838sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuru üzerine alınan 13.05.2013 tarih ve 2013/UH.I-2088 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 29.08.2013 tarihli E:2013/270 sayılı kararı üzerine de Kurulun 13.11.2013 tarihli ve 2013/MK-359 sayılı kararı ile Mahkeme kararı doğrultusunda başvuruya ilişkin inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1438-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Şikâyete konu ihalede tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve sözleşme imzalamak üzere idare tarafından davet edildikleri, ancak davet yazısı sonrasında 15.12.2012 tarihinde iş yerlerinde meydana gelen yangın sonrasında ihale konusu işte kullanılacak olan mutfak malzemelerinin yandığı ve aşçı başının ağır şekilde yaralandığı, söz konusu durumları tevsik eden yangın tutanağı ve hastane raporlarının idareye sunulduğu, anılan yangın durumunun mücbir sebep olarak ele alınarak geçici teminatlarının iadesini talep ettikleri ve sözleşmeyi imzalayamayacaklarını idareye bildirdikleri, idare tarafından konunun mücbir sebepler içerisinde değerlendirilmeyip geçici teminatın gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklama kararı verildiği, idarenin kararının hatalı olduğu,

2 ) İhaleye sundukları geçici teminat mektubunun bedelinin teklif bedelinin %3'ünden fazla olduğu, eğer geçici teminat gelir kaydedilecekse yalnızca teklif bedelinin %3'üne kadarki kısmının kaydedilmesi gerektiği, %3'ten fazla olan 29.339,50 TL'lik kısmının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

19.10.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararının incelenmesi neticesinde, şikâyete konu ihaleye 11 isteklinin teklif sunduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucunda başvuru sahibi Uludağ Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Nur Grup Yem. Gıda. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, idarenin 03.12.2012 tarihli ve 17325 sayılı yazısı ile sözleşmeye davet edildiği, anılan yazının iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği ve 07.12.2012 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 19.12.2012 tarihinde idare kayıtlarına alınan başvuru dilekçesinde 15.12.2012 tarihinde işyerlerinde çıkan yangın sonucunda ihale işi için kullanılacak tüm mutfak malzemelerinin yandığı ve kullanılamaz hale geldiği, ayrıca aşçı başının ağır şekilde yaralandığı belirtilerek, sözleşmeyi imzalayamayacaklarının ifade edildiği ve geçici teminatlarının iade edilmesinin talep edildiği anlaşılmış olup söz konusu dilekçe ekinde yangın tutanağı ve aşçı başına ait hastane raporunun da sunulduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu dilekçe üzerine, idare tarafından Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hukuk Müşavirliği’nden hukuki görüş talep edilerek anılan durumun mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği 14.02.2013 tarihli ve 3102 sayılı yazı ile sorulmuş, Hukuk Müşavirliği’nin tarihli ve 1824 sayılı cevabi yazısında yangında kullanılamaz hale gelen derin dondurucu, fırın, ocak gibi bazı demirbaş malzemelerinin zarar görmesinin ve 57 kişi (13’ü aşçı) ile yürütülecek olan ihale konusu işin içerisinde yalnızca bir personelin raporlu olması durumunun ihale konusu işin sözleşmesinin imzalanmamasına veya taahhüdün yerine getirilmemesine gerekçe gösterilemeyeceği ve mücbir sebepler içerisinde değerlendirilmemesi gerektiği belirtilmiş olup, anılan cevap üzerine idare tarafından başvuru sahibinin geçici teminatı gelir kaydedilerek istekli hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı ve yasaklama kararının 20.04.2013 tarihinde yayınlandığı anlaşılmıştır. Bu süre içerisinde istekliye herhangi bir bildirimde bulunulmadığı ve söz konusu teminatın gelir kaydedilmesi hususunun 22.03.2013 tarihinde fark edildiği başvuru sahibi tarafından beyan edilmiştir. 28.03.2013 tarihinde anılan hususların mevzuata uygun olmadığına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup süresi içerisinde idarenin cevap vermediği de anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalayamayacağını idareye bildirmesi sonrasında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile 27.12.2012 tarihinde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44’üncü maddesinde“ İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlık 58’inci maddesinde “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya İlgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." hükmü yer almaktadır.

Kanun’un 44’üncü maddesinde, sözleşme imzalamaya davet edildiği halde kesin teminatını vererek sözleşmeyi imzalamayan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olmakla birlikte, 58’inci maddede sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında yasaklama kararı verilmesine tek istisna olarak mücbir sebep halleri ortaya konulmuştur. Anılan iki Kanun hükmü birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeyi imzalamaya çağrıldığı halde sözleşme imzalamayan isteklinin, mücbir sebep hali olsun veya olmasın geçici teminatının gelir kaydedileceği anlaşıldığından, başvuru sahibi Uludağ Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde"İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 26.1'inci maddesinde '‘ İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır." düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde isteklilerin teklif bedellerinin en az %3’ü oranında geçici teminat vermeleri gerektiğinin hüküm altına alındığı, geçici teminatın yalnızca alt sınırı belirlenip üst sınır belirlenmemek suretiyle, %3'lük oranın üzerinde de geçici teminat verilmesi ve kabul edilmesine ilişkin herhangi bir sınırlama getirilmediği,

Aynı Kanun’un 44’üncü maddesinde, sözleşmeye davet edildiği halde sözleşme imzalamayan istekliningeçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alındığı, bu hükümden geçici teminat bedelinin yalnızca %3’ünün değil tamamının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin teklif bedelinin 4.055.350,00 TL olduğu, mevzuat hükümleri ve İdari Şartname düzenlemesi uyarınca asgari 121.660,50 TL değerinde geçici teminat vermesi gerektiği, başvuru sahibinin teklif dosyasında 150.000,00 TL tutarlı geçici teminat mektubu sunduğu, geçici teminatın İdari Şartname’de istenilen asgari tutarı karşıladığı anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereği, idare tarafından geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren durumların tespiti halinde, herhangi bir ayrıştırma yapılmadan teklifle birlikte sunulan geçici teminatın tamamının gelir kaydedileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, sözleşme imzalamaya davet edildiği halde süresi içinde sözleşme imzalamayan başvuru sahibi Uludağ Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında sunduğu 150.000,00 TL tutarlı geçici teminatının tamamının gelir kaydedilmesine ilişkin idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi