KİK Kararı: 2013/UH.I-4897

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4897
BAŞVURU SAHİBİ:
Evrensel Hazır Gıda Özel Sağlık Spor İşletmeciliği Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, ÖMER AVNİ MAH. HACI İZZET PAŞA YOKUŞU NO:3 D:5 KABATAŞ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamu Hastane Birliği (Anadolu Kuzey) Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, İçerenköy Mahallesi E5 Karayolu Üzeri 34752 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/126666 İhale Kayıt Numaralı "Genel Sekreterliğimize Bağlı 14 Sağlık Tesisinin 2014 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 11.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Sekreterliğimize Bağlı 14 Sağlık Tesisinin 2014 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası HizmetleriAlımı” ihalesine ilişkin olarak Evrensel Hazır Gıda Özel Sağlık Spor İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 11.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2013tarih ve 36875sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4275sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihalenin 1 ve 3’üncü kısımlarına ilişkin olarak itirazlarının idarece verilen aşırı düşük teklif açıklaması yapma süresi içinde idareye başvurulmadığı gerekçesi ile reddedildiği, idarenin 30.10.2013 tarihli aşırı düşük teklif açıklama yazısının 30.10.2013 tarihinde tebellüğ edildiği, bu tarihten itibaren 10 gün içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55'inci maddesince idareye şikayette bulunulduğu, idarenin başvuruyu süresinde yapılmadığı gerekçesi ile reddetmesi nedeniyle şikayet dilekçesindeki iddiaların Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesinin talep edildiği belirtilmiş olup idareye şikayet dilekçesinde, ihalenin 1'inci ve 3'üncü kısımlarına teklif verdikleri ve tekliflerinin aşırı düşük görüldüğü, idarenin 23.10.2013 tarihli yazısı ile önemli bileşenler belirlenerek aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu yazıdan sonra idarenin 24.10.2013 tarihli ve 34513 sayılı yazısı ile 30.10.2013 tarihli ve 35070 sayılı yazısı ile açıklanması istenen yeni bileşenlerin aşağıdaki sebeplerle aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasında tereddüt yarattığı;

- Teknik şartnamede detayları belirtilen 7 günlük örnek yemek menüsünün, eksik yemek reçeteleri idareden istenmek şartıyla belgelere dayandırılarak sunulacağı,

- Teknik şartnamedeki liste ile talep edilen demirbaşların yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, proforma fatura ile elde edilen demirbaş, malzeme ve ekipman değeri üzerinden amortisman hesaplanarak fiyat açıklanması yönteminin kamu ihale mevzuatında mümkün bulunmadığı, bunlara ait fiyat açıklamasının dayanakları ile birlikte yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle önemli bileşen olarak belirlenmemesi gerektiği,

- Elektrik, su ve doğalgaz aylık tüketim miktarlarının teknik şartnamede belirtilmediği, bu nedenle firmanın mevcut eşdeğer projelerindeki tüketim miktarlarını esas alarak teklif hazırladığı, 35070 sayılı ek açıklama yazısı ile bunların belirtilen ortalama tüketim miktarlarının baz alınarak açıklama yapılması talebinin, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler arasında eşitlik sağlamakla birlikte, teklifi oluştururken kullanılan tüketim miktarları ile örtüşmediği, 1. kısmın yaklaşık aylık yemek miktarı 3. kısmın miktarının 2 katı olduğu halde aylık ortalama elektrik tüketim miktarının daha düşük belirlenmesinin maliyet hesabında çelişki yarattığı,

- 34370, 34513, 35070 sayılı yazılarda posta ile tebligat halinde postaya verildiği tarihi izleyen yedinci günün tebligat tarihi sayılacağına ilişkin ibarenin 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendindeki ibarenin Anayasa Mahkemesi'nin 26.07.2013 tarih ve 28719 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararıyla iptal edilmesi nedeniyle anılan karara aykırı olduğu, bu nedenlerle aşırı düşük fiyat sorgulamasının mevzuat hükümleri çerçevesinde yeniden düzenlenmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu iş, “İstanbul İli Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı 14 Sağlık Tesisinin 2014 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” olup birim fiyat teklif alınarak ve kısmi teklife açık olarak ihale gerçekleştirilmiştir.

İdarenin “Aşırı düşük teklif sorgulaması” konulu 22.10.2013 tarihli yazısı ile başvuru sahibi istekliden “ ihalede teklif vermiş olduğunuz kısımlara ait teklif bileşenleri olarak normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı, diyet kahvaltı, diyet ara öğün ile ilgili açıklama yapmanız ve tevsik edici belgeler sunmanız uygun görülmüştür.” denilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir. Bu yazı, faks ile 23.10.2013, iadeli taahhütlü posta ile 25.10.2013 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

İdarenin 24.10.2013 tarihli “Aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama” konulu yazısında,

“…teklif bileşenleri ile ilgili açıklama yapılırken aşağıda belirtilen hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

İhalede teklif vermiş olduğunuz kısımlara ait; teklif bileşenleri olarak detayları teknik şartnamede belirtilen 7 (yedi) günlük örnek yemek menüsü, demirbaş ve araç gereç giderleri, Çatal-kaşık-bıçak-bardak-tabak takım ve servis tepsisi gideri, elektronik kart sistemleri gideri, temizlik malzemeleri gideri, çalışan personel işçilik giderleri, elektrik, su ve doğalgaz giderleri, sözleşme giderleri ve kar payı ile ilgili açıklama yapmanız ve tevsik edici belgeler sunmanız uygun görülmüştür.” denilmiş ve ihalenin 3 kısmı için ayrı ayrı elektrik, su ve doğalgaz aylık ortalama tüketim miktarları,

“Elektrik, su ve doğalgaz aylık ortalama tüketim miktarları

Elektrik su doğalgaz

(kw) (m3) (m3)

1. Kısım 5.951,94 995,09 64.421,23
2. Kısım 6.048,92 1.551,53 66.857,50

3. Kısım 6.147,68 1.169,35 42.018,96”

olarak belirtilmiştir.Bu yazı başvuru sahibi istekli tarafından, faks ile 25.10.2013, iadeli taahhütlü posta ile 26.10.2013 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

İdarenin 30.10.2013 tarihli “Aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama-2” konulu yazısında ise,

“…teklif bileşenleri ile ilgili açıklama yapılırken aşağıda belirtilen hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

İhalede teklif vermiş olduğunuz kısımlara ait; teklif bileşenleri olarak detayları teknik şartnamede belirtilen 7 (yedi) günlük örnek yemek menüsü, demirbaş ve araç gereç giderleri, Çatal-kaşık-bıçak-bardak-tabak takım ve servis tepsisi gideri, elektronik kart sistemleri gideri, temizlik malzemeleri, taşıma ve ilaçlama giderleri, çalışan personel işçilik giderleri, elektrik, su ve doğalgaz giderleri, sözleşme giderleri ve kar payı ile ilgili açıklama yapmanız ve tevsik edici belgeler sunmanız uygun görülmüştür.” denilmiş ve ekmek ve bardak su ile ilgili aşağıdaki şekilde açıklama yapılmışve ihalenin 3 kısmı için ayrı ayrı elektrik, su ve doğalgaz aylık ortalama tüketim miktarları aşağıdaki şekilde belirtilmiştir.

“Ekmek 50 gr öğün başı tüm öğünlerde verilecektir.

Bardak su 180 ml (ara öğün hariç tüm öğünlerde verilecektir.)

Elektrik, su ve doğalgaz aylık ortalama tüketim miktarları

Elektrik su doğalgaz

Aylık kw aylık m3 aylık m3

1. Kısım 5.951,94 995,09 6.028,14

2. Kısım 6.048,92 1.551,53 6.256,11

3. Kısım 6.147,68 1.169,35 3.931,87”

30.10.2013 tarihli son yazıda, 24.10.2013 tarihli yazıda bulunmayan taşıma ve ilaçlama giderlerinin eklendiği, ekmek ve bardak su miktarlarının belirtildiği ve doğalgaz aylık tüketim miktarlarının değiştirildiği tespit edilmiştir. Bu yazı başvuru sahibi istekli tarafından, faks ile 30.10.2013 tarihinde, iadeli taahhütlü posta ile de 31.10.2013 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anılan yazılarda idare tarafından tebligatın ulaştığı tarihten itibaren 3 iş günü içerisinde açıklamanın sunulması istenilmiştir.

Başvuru sahibi istekli aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından 14.11.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibi istekli aşırı düşük teklif açıklaması sunma süresi geçtikten sonra 11.11.2013 tarihinde, şikayet konusu durumun farkına varıldığı tarihin 30.10.2013 tarihi olduğunu belirterek idarenin aşırı düşük teklif açıklama yazılarında tereddüt yarattığı iddia edilen hususlara ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur.

İdare şikayete cevabında, “ tereddüt yaşadığınız hususlarla ilgili, aşırı düşük teklif açıklama yapma süresi içerisinde idaremize başvuruda bulunulmadığından itirazınız değerlendirmeye alınmamıştır.” denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

Bu yazılara ilişkin olarak idareye şikayet süresi, şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren on gündür.

Başvuru sahibi isteklinin birim fiyat teklif mektubunda, “faks ile tebligatı kabul etmediğini” beyan ettiği görülmüştür.

İdarenin 22.10.2013 tarihli ilk açıklama talep yazısının başvuru sahibi istekliye iadeli taahhütlü posta yoluyla 25.10.2013’te, 24.10.2013 tarihli ek açıklama yazısının iadeli taahhütlü posta yoluyla 26.10.2013’te ve 30.10.2013 tarihli ikinci ek açıklama yazısının ise iadeli taahhütlü posta yoluyla 31.10.2013’te tebliğ edildiği tespit edilmiş olup, bu yazılardaki hususlara ilişkin idareye şikayet süreleri bu tarihleri izleyen günden itibaren başlayacaktır.

Ayrıca, başvuru dilekçesinde şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih son açıklama yazısının faks ile bildirildiği 30.10.2013 tarihi olarak belirtilmiştir.

Ancak, idarenin 24.10.2013 tarihli yazısının başvuru sahibine 26.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği ve bu yazıda idareye şikayet dilekçesinde yer verilen eksik yemek reçetelerive proforma fatura ile elde edilen demirbaş, malzeme ve ekipman değeri üzerinden amortisman hesaplanarak açıklama yapılamayacağına ilişkin iddialarına esas teşkil eden hususların ve enerji tüketim miktarlarına ilişkin iddiaya esas teşkil eden hususlardan ortalama aylık elektrik ve su tüketim miktarının yer aldığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin yukarıdaki ilk iki iddiası ile elektrik ve su tüketim miktarlarına ilişkin iddiası yönünden idareye başvurusunun 10 günlük itirazen şikayet süresi içinde yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle bu iddialara ilişkin olarak başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdarenin 30.10.2013 tarihli yazısının başvuru sahibi istekliye iadeli taahhütlü posta yoluyla tebliğ edildiği tarih 31.10. 2013 (ve isteklinin şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih olarak belirttiği tarih de 30.10.2013) olup, bu tarihi izleyen günden itibaren on günlük itirazen şikayet süresi içinde (11.11.2013 tarihinde) idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, şikayet dilekçesinde yer alan doğalgaz enerji tüketim miktarlarına ilişkin olarak başvurunun idareye şikayet süresi içinde yapıldığı sonucuna varılarak bu hususta inceleme yapılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından, teklif hazırlarken teknik şartnamede miktar belirtilmediğinden mevcut eşdeğer projelerindeki elektrik, su ve doğalgaz aylık tüketim miktarlarının esas alındığı, açıklama yazısı ile idare tarafından bildirilen miktarların teklifi oluştururken kullanılan tüketim miktarları ile örtüşmediği, 1. kısmın yemek miktarı 3. kısmın miktarından fazla olduğu halde tüketilecek enerji miktarının daha düşük belirlenmesinin çelişki yarattığı iddia edilmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun aynı ihaleye ilişkin 20.11.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4336 sayılı kararında,

“Teknik Şartname’nin 11.6.11’inci maddesinde, "Yüklenici Firmanın hizmet verdiği mutfak ve yemekhanelerin ve kullanılacak olan elektrik, su, doğalgaz şebekelerine süzme sayaç takılacak olup, bu enerji giderleri yüklenici firmaya ait olacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

Elektrik, su ve doğalgaz tüketim miktarlarının, yemek miktarının aksine idarenin miktar olarak önceden öngörmesinin beklenebileceği bir gider kalemi olmadığı, ayrıca isteklilerin ihale dokümanında yer alan işin gerçekleştirilmesine yönelik bilgileri ve işyerini incelemek suretiyle teklif fiyatlarını oluşturmalarına engel bir durumun bulunmadığı dikkate alındığında iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmiştir.

İncelenen ihalede doğalgaz aylık tüketim miktarları teknik şartnamede belirtilmediğinden, isteklilerin ihale dokümanında yer alan işin gerçekleştirilmesine yönelik bilgileri ve işyerini incelemek suretiyle teklif fiyatlarını oluşturmaları gerekmekte olup, istekli tarafından da teklifin benzer işlerdeki tüketim miktarlarının dikkate alındığı belirtilmektedir. İdarenin açıkladığı miktarların, teklif oluşturulurken dikkate alınan miktarlarla birebir örtüşmesi de beklenemeyecek olmakla birlikte, arada fark bulunmasının aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında teklif fiyatı oluşturan bileşenlerin mevcut veriler dikkate alınarak açıklanmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

1. kısmın yaklaşık aylık yemek miktarı 3. kısmın miktarının 2 katı olduğu halde aylık ortalama elektrik tüketim miktarının daha düşük belirlenmesinin maliyet hesabında çelişki yarattığı da iddia edilmektedir. Elektrik tüketim miktarları arasında 24.10.2013 tarihli ve 30.10.2013 tarihli yazılar arasında fark bulunmadığından bu iddia yönünden de başvuru süresinin geçtiği anlaşılmıştır. İdarenin 30.10.2013 tarihli ek açıklama yazısı ile doğalgaz aylık ortalama tüketim miktarları 24.10.2013 tarihli yazıdaki miktarlardan farklı olarak belirlenmiş olup aşağıdaki gibidir:

1. Kısım (toplam öğün sayısı 2.163.704) 6.028,14 m3

3. Kısım (toplam öğün sayısı 1.056.000) 3.931,87 m3

Bu durumda, 1 ve 3’üncü kısmın öğün sayısı ile idarece bildirilen aylık ortalama doğalgaz tüketim miktarı arasında orantısızlık bulunmadığı tespit edilmiş olup iddia yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, idarenin aşırı düşük teklif açıklama talebine ilişkin 34370, 34513, 35070 sayılı yazılarında yer alan, “Bu mektup… postayla gönderilmesi halinde postaya verildiği tarihi izleyen yedinci gün tarafınıza tebliğ edilmiş sayılacaktır.” ibaresinin 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendindeki ibarenin Anayasa Mahkemesi'nin 26.07.2013 tarih ve 28719 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararıyla iptal edilmesi nedeniyle anılan karara aykırı olduğu iddiası yerinde olmakla birlikte, Kamu İhale Kurumu tarafından internet üzerinden kamuya yapılan açıklamada,

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün…kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır." hükmü, Anayasa Mahkemesi'nin 26/07/2013 tarihli ve 28719 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararıyla iptal edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 153'üncü maddesinin ilk fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin kararlarının kesin olduğu, üçüncü fıkrasında, kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, beşinci fıkrasında, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, altıncı fıkrasında ise Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organları, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi'nin Kamu İhale Kanununun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine yönelik söz konusu iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarih itibariyle iadeli taahhütlü mektup yöntemiyle yapılan/yapılacak tebligatlarda Kamu İhale Kanununun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen tebliğ edilmiş sayılma kuralına başvurulabilme imkanı bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, idareler tarafından;

26/07/2013 tarihinden önce iadeli taahhütlü mektupla tebligata çıkarılmış ancak tebliğ edilmiş sayılma koşulu anılan tarih itibariyle henüz gerçekleşmemiş olan tebligatlar ile

26/07/2013 tarihi ve sonrasında idareler tarafından iadeli taahhütlü mektup yöntemiyle yapılacak tebligatlarda, bildirim tarihlerinin, “teslim tarihi” esas alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.” şeklinde ifade edildiği üzere, yapılan incelemede teslim tarihi dikkate alınarak süreler hesaplandığından bu durumun esasa ve sonuca etkili bir aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen hususlar çerçevesinde itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “ ihalenin 1 ve 3’üncü kısımlarına ilişkin olarak itirazlarının idarece verilen aşırı düşük teklif açıklaması yapma süresi içinde idareye başvurulmadığı gerekçesi ile reddedildiği, idarenin 30.10.2013 tarihli aşırı düşük teklif açıklama yazısının 30.10.2013 tarihinde tebellüğ edildiği, bu tarihten itibaren 10 gün içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55'inci maddesince idareye şikayette bulunulduğu, idarenin başvuruyu süresinde yapılmadığı gerekçesi ile reddetmesi nedeniyle şikayet dilekçesindeki iddiaların Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesinin talep edildiği belirtilmiş olup idareye şikayet dilekçesinde, ihalenin 1'nci ve 3'üncü kısımlarına teklif verdikleri ve tekliflerinin aşırı düşük görüldüğü, idarenin 23.10.2013 tarihli yazısı ile önemli bileşenler belirlenerek aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu yazıdan sonra idarenin 24.10.2013 tarihli ve 34513 sayılı yazısı ile 30.10.2013 tarihli ve 35070 sayılı yazısı ile açıklanması istenen yeni bileşenlerin aşağıdaki sebeplerle aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasında tereddüt yarattığı; teknik şartnamede detayları belirtilen 7 günlük örnek yemek menüsünün, eksik yemek reçeteleri idareden istenmek şartıyla belgelere dayandırılarak sunulacağı, teknik şartnamedeki liste ile talep edilen demirbaşların yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, proforma fatura ile elde edilen demirbaş, malzeme ve ekipman değeri üzerinden amortisman hesaplanarak fiyat açıklanması yönteminin kamu ihale mevzuatında mümkün bulunmadığı, bunlara ait fiyat açıklamasının dayanakları ile birlikte yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle önemli bileşen olarak belirlenmemesi gerektiği, elektrik, su ve doğalgaz aylık tüketim miktarlarının teknik şartnamede belirtilmediği, bu nedenle firmanın mevcut eşdeğer projelerindeki tüketim miktarlarını esas alarak teklif hazırladığı, 35070 sayılı ek açıklama yazısı ile bunların belirtilen ortalama tüketim miktarlarının baz alınarak açıklama yapılması talebinin, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler arasında eşitlik sağlamakla birlikte, teklifi oluştururken kullanılan tüketim miktarları ile örtüşmediği, 1. kısmın yaklaşık aylık yemek miktarı 3. kısmın miktarının 2 katı olduğu halde aylık ortalama elektrik tüketim miktarının daha düşük belirlenmesinin maliyet hesabında çelişki yarattığı, 34370, 34513, 35070 sayılı yazılarda posta ile tebligat halinde postaya verildiği tarihi izleyen yedinci günün tebligat tarihi sayılacağına ilişkin ibarenin 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendindeki ibarenin Anayasa Mahkemesi'nin 26.07.2013 tarih ve 28719 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararıyla iptal edilmesi nedeniyle anılan karara aykırı olduğu, bu nedenlerle aşırı düşük fiyat sorgulamasının mevzuat hükümleri çerçevesinde yeniden düzenlenmesi gerektiği” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “** İtirazen şikayet başvurusunun reddine”** karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İstanbul İli (Anadolu Kuzey) Kamu Hastaneleri Birliği tarafından gerçekleştirilen 3 kısımdan oluşan ve kısmi teklife açık olan “ Genel Sekreterliğimize Bağlı 14 Sağlık Tesisinin 2014 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin HAİUY. m. 8 esas alınarak toplam 20.413.735,12 TL (1. kısmında 7.262.951,12 TL ve 3. kısmında 3.496.330,00 TL) olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 37 adet ihale dokümanı satın alındığı, 11.10.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin şikayete konu 1 nci kısmına 12 ve 3 üncü kısmına 10 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece ihalenin birinci kısmına ilişkin tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, bir isteklinin teklifinin “ 2010, 2011 ve 2013 yıllarına ait bilançosu mevcut olup, sunulması gereken 2012 yılına ait bilanço ve gelir tablosu bulunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında verilen 11 teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, bu tekliflere ilişkin teklif bedellerinin,

İsteklinin Adı

Teklif Bedeli (TL)

Uslu Yemekçilik Tic. Ltd. Şti.

6.486.397,36

Evrensel Hazır Gıda A.Ş.

5.945.373,20

Gusto Toplu Yemek Tic. Ltd. Şti.+ Şimal Yemek Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı

6.299.788,80

Azık Yemek A.Ş.+ Asya Gıda San. Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı

6.497.547,36

Mafa Elektrik Tic. Ltd. Şti.

6.591.414,40

Çelikler Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.

6.631.320,72

Danış Yemekçilik Tic. Ltd. Şti.+ Seç-San Yemek Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı

6.727.267,76

Beyaz Saray Gıda San. Tic. Ltd. Şti.

7.455.980,80

Kölemenoğlu Gıda Maddeleri Tic. Ltd. Şti. + Hüdaver Küçük Çağlar Entegre Yemek Üretim Tesisi Ortaklığı

6.617.974,00

Bay-Gün Yemekhane Hiz. Tic. Ltd. Şti. + Ar-Tem Yemek Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı

6.365.946,96

Altıntat Yemek Tic. Ltd. Şti.

6.711.548,88

Avira Gıda A.Ş.

7.530.321,60

Şeklinde verildiği, idarece Avira Gıda A.Ş. haricindeki on istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, sunulan açıklamalardan Gusto Toplu Yemek Tic. Ltd. Şti.+ Şimal Yemek Tic. Ltd. Şti. Ortaklığının açıklamasının uygun bulunarak ihalenin birinci kısmının bu istekli üzerinde bırakıldığı,

İdarece ihalenin üçüncü kısmına ilişkin tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, bir isteklinin teklifinin “ 2010, 2011 ve 2013 yıllarına ait bilançosu mevcut olup, sunulması gereken 2012 yılına ait bilanço ve gelir tablosu bulunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında verilen 11 teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, bu tekliflere ilişkin teklif bedellerinin,

İsteklinin Adı

Teklif Bedeli (TL)

Karanfil Yemek Tic. Ltd. Şti.

3.581.740,00

Doyaş Yemek Gıda San. Tic. A.Ş.

3.663.300,00

Evrensel Hazır Gıda A.Ş.

2.995.600,00

Gusto Toplu Yemek Tic. Ltd. Şti.+ Şimal Yemek Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı

3.506.120,00

Azık Yemek A.Ş.+ Asya Gıda San. Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı

3.610.990,00

Kölemenoğlu Gıda Maddeleri Tic. Ltd. Şti. + Hüdaver Küçük Çağlar Entegre Yemek Üretim Tesisi Ortaklığı

3.210.420,00

Bay-Gün Yemekhane Hiz. Tic. Ltd. Şti. + Ar-Tem Yemek Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı

3.393.730,00

Altıntat Yemek Tic. Ltd. Şti.

3.781.200,00

Avira Gıda A.Ş.

3.928.800,00

Şeklinde verildiği, idarece Avira Gıda A.Ş. haricindeki sekiz istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, sunulan açıklamalardan Kölemenoğlu Gıda Maddeleri Tic. Ltd. Şti. + Hüdaver Küçük Çağlar Entegre Yemek Üretim Tesisi Ortaklığının açıklamasının uygun bulunarak ihalenin üçüncü kısmının bu istekli üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir. ” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “ teklif fiyata dahil masraflar ” ve “ aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini ” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “ teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak, şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasından sorumlu olan idarenin, aşırı düşük teklif açıklaması isteyerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde tesis etmiş olduğu işlemlerde mevzuata uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, yaklaşık maliyetin büyük çoğunlukla yemek giderinden oluştuğu ihalede verilen birinci kısımda bir ve üçüncü kısımda da iki teklif hariç olmak üzere diğerleri yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece, yemek kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin birinci ve üçüncü kısımlarının karara bağlanması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalede başvuru sahibinin iddiası kapsamında, 1 nci ve 3 ncü kısım yemek alımı kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olmadığına ilişkin “ Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncem ile, bu hususlara ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi