KİK Kararı: 2013/UH.I-4761

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/079
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 16.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4761 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Zengi Temizlik Gıda İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti - Edessa Yemekhanecilik San. Ve Tic. A.Ş., ATATÜRK MAH. 19.SOKAK HASANZADE APT. A BLOK KAT:1 NO:3 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aksu Belediyesi Destek Hizmetler Müdürlüğü, Çalkaya Mah.111 Sk.No:007 07110 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/135659 İhale Kayıt Numaralı "Yardımcı Hizmetler Sınıfında Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aksu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğütarafından 25.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yardımcı Hizmetler Sınıfında Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zengi Temizlik Gıda İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti - Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.İş Ortaklığı’nın 21.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.11.2013tarih ve 36465sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4227sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından 25/10/2013 tarihinde yapılan “Yardımcı Hizmetler Sınıfında Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı” ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin M.N.A Ltd. Şti. firması, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin ise Arda Endüstriyel Ltd. Şti. - Işıltı Endüstriyel Proje Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğunun tebliğ edildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinin birinci, üçüncü ve beşinci fıkralarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğunun açıklandığı, bununla birlikte, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulmayacağına ilişkin yürürlükteki mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığı, bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında ‘‘...İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir... ” görüşünün benimsendiği, bunun yanı sıra idare tarafından teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan isteklilerin tekliflerine ilişki herhangi bir aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ihale uhdesinde bırakılan en avantajlı teklif sahibi ve ikinci en avantajlı teklif sahibinin tekliflerinin önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve sonrasında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refuj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine- teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal, bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddenin gerekçesinin “ Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa uysun olarak birden fazla yıla sarkan park, bahçe ve havuz bakımı; araç kiralama, temizlik ve yemek hizmetleri; bilgisayar, faks, fotokopi gibi teknolojik ürünlerin bakım ve onarımı gibi islerde, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere gelecek yıllara yaygın yüklenme imkânı getirilerek hizmetlerin etkili, verimli ve ekonomik olarak sunulması imkânı getirilmektedir.” şeklinde açıklandığı, gerekçeden de anlaşılacağı üzere, gelecek yıllara yaygın yüklenme imkanının mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonu kuralı ile sınırlı olduğu, başka bir ifade ile ihtiyaç duyulan hizmet için yıl veya yıllara sari olarak ihaleye çıkılmış olmasının sonucu değiştirmeyeceği, ihale işinin süresinin mahalli idareler seçim tarihinden itibaren altıncı ayın sonunu hiçbir durumda geçemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede 15 adet ihale dokümanı satın alındığı, 8 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin teklif dosyasında bilanço ve geçici teminat mektubu olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 04.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Işıltı Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. – Arda Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve MNA Tabldot Tem. Hizm. İnş. Bilgisayar Otomasyon Turz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. – ARÇ Tem. İnş. Güv. Nak. Yemek Üretim Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin asgari işçilik maliyet hesabının altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, geçerli teklif veren 5 isteklinin tekliflerinin eşit olduğu görüldüğünden güncellenmiş iş deneyim belgesi en yüksek olan Gezerler Akaryakıt İnş. Nak. Gıda Mad. Tem. Taş. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, İbrahim Kaan Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ihale komisyonuna sunularak kesinleşen ihale kararının isteklilere bildirildiği,

MNA Tabldot Tem. Hizm. İnş. Bilgisayar Otomasyon Turz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulması üzerine şikayet haklı bulunarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki engelli çalıştırılması ile ilgili hükümler dikkate alınarak tekliflerin tekrar değerlendirildiği, Işıltı Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. – Arda Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MNA Tabldot Tem. Hizm. İnş. Bilgisayar Otomasyon Turz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. – ARÇ Tem. İnş. Güv. Nak. Yemek Üretim Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin eşit olması nedeni ile iş deneyim belgelerinin güncellenmesi neticesinde MNA Tabldot Tem. Hizm. İnş. Bilgisayar Otomasyon Turz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. – ARÇ Tem. İnş. Güv. Nak. Yemek Üretim Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, Işıltı Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. – Arda Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye şikayeti üzerine idarece, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesi gereğince ihale konusu işin yerine getirilmesinde toplam 5 personel çalıştırılacağı, bu personellere ilişkin prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hissesinin tamamının hazinece karşılanacağı, bu tutarın toplam 12.941,40 TL olduğu, teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden bu tutar düşülerek (3.998.979,40 TL – 12.941,40 TL =3.986.038,05 TL) toplam teklif bedelinin hesaplandığı şeklinde cevap verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “ Yardımcı Hizmetler Sınıfında Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı ” olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 9’ncu maddesinde işin süresinin 01.01.2014-31.12.2014 olarak belirtildiği,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde _“25.1._İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

NORMAL ÇALIŞMA

1-Greyder Operatörü Asgari Ücretin %130 Fazlası Bir Kişi 12 Ay

2-Kepçce Operatörü Asgari Ücretin %100 Fazlası üç Kişi 12 Ay

3-Ağır Vasıta Şoförü Asgari Ücretin %70 Fazlası On Kişi 12 Ay

4-Büro Personeli Asgari Ücretin %70 Fazlası 20 Kişi 12 Ay

5-Makine teknikeri Asgari Ücretin %100 Fazlası Bir Kişi 12 Ay

6-Basın Personeli Üniversite Mezunu Asgari Ücretin %100 Fazlası Bir Kişi 12 Ay

7- Su Tesisatçı Asgari Ücretin %70 Fazlası Beş Kişi 12 Ay

8-Bilgisayar program Tekniker Asgari Ücretin %100 Fazlası Bir Kişi 12 Ay

9-Elektrikci Asgari Ücretin %70 Fazlası iki Kişi 12 Ay

10-Marangoz Asgari Ücretin %70 Fazlası iki Kişi 12 Ay

11-Kaynakcı Asgari Ücretin %70 Fazlası Üç Kişi 12 Ay

12-Şoför Asgari Ücretin %70 Fazlası Yirmiyedi Kişi 12 Ay

13-Taşduvar/Parke Ustası Asgari Ücretin %70 Fazlası Yedi Kişi 12 Ay

14-Araç Kademe Asgari Ücretin %70 Fazlası İki Kişi 12 Ay

15-Genel Temizlik Asgari Ücretin %70 Fazlası Altmışbeş Kişi 12 Ay

RESMİ TATİL ÇALIŞMA

RAMAZAN BAYRAMI 28.07.2014 Pazartesi

RAMAZAN Bayramı 29.07.2014 Salı

RAMZAN Bayramı 30.07.2014 Çarşamba

KURBAN Bayramı 04.10.2014 Cumartesi

KURBAN Bayramı 05.10.2014 Pazar

KURBAN Bayramı 06.10.2014 Pazartesi

KURBAN Bayramı 07.10.2014 Salı

Genel temizlik elamanı: 20 kişi 7 Gün toplam:140 kişi

Şoför : 5 Kişi 7 Gün ,Toplam :35 kişi

Ağır Vasıta Şoförü 10 kişi 7 gün, toplam gün :70 kişi

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

5.3.4. Diğer giderler:

İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

19/01/2013 tarih ve 28533 sayılı resmi gazetede yayınlanan 6385 sayılı kanun 9/c maddesi gereği sigorta risk pirim oranı ?2?(iki) olarak belirlenmiştir.

Kanunu gereği Bütün sınıflarda tehlike risk prim oranı 2,0 olarak gösterilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Teknik Şartname’nin “Konusu” başlıklı 1’nci maddesinde “Aksu Belediye Başkanlığı hizmetlerinde ihtiyaç duyulan kısım ve birimlerde çalıştırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personellerin temini hizmet alımı işidir” düzenlemesi,

Şartname’nin “Miktarı” başlıklı 2’nci maddesinde “Personele ödenecek ücretin, brüt asgari ücrete oran yüzdesi ve adeti

SIRA

Çalışacak personelin özellikleri

Personel Sayısı

AY

Brüt Asgari Ücretin

%X Fazlası

1

Büro Elamanı

20

12

70

2

Şoför

27

12

70

3

Ağır vasıta Şoförü

10

12

70

4

Genel Temizlik Elamanı

65

12

70

5

Greyder .Operatörü

1

12

130

6

Kepçe Operatörü

3

12

100

7

Elektrikci

2

12

70

8

Kaynakçı

3

12

70

9

Makine Teknikeri

1

12

100

10

Bilgi İşlem Elamanı

1

12

100

11

Basın haber takip Personeli

1

12

100

12

Marangoz

2

12

70

13

Su Tesisatcı

5

12

70

14

Taşduvar /Parke Ustası

7

12

70

15

Araç Kademe Ustası

2

12

70

Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı 150’dir.

18 yaşından küçük işçi çalıştırılmayacak, Çalışacak olan personel 55 yaşından büyük olmayacaktır.

İşçiler haftalık 45 saat, çalışacaktır.

RESMİ TATİLDE ÇALIŞILACAK GÜN VE TARİHLERİ

Şoför (R.G.Ç.)

Ağr.Vas. Şoför (R.G.Ç)

Genel Tem.Per. (R.G.Ç)

Resmi Tatil

Tatil Günleri

Çalışılacak Personelin Çalışacağı Tarih

Çalışacakları Gün

Çalışılacak Gün Sayısı

RAMAZAN BAYRAMI

1. GÜN

28.07.2013

PAZERTESİ

1. GÜN

5

10

20

RAMAZAN BAYRAMI

2.GÜN

29.07.2013

SALI

1.GÜN

5

10

20

RAMAZAN BAYRAMI

3. GÜN

30.07.2013

ÇARŞAMBA

1. GÜN

5

10

20

KURBAN BAYRAMI

1. GÜN

04.10.2013

CUMARTESİ

1. Gün

5

10

20

KURBAN BAYRAMI

2. GÜN

05.10.2013

PAZAR

1 Gün

5

10

20

KURBAN BAYRAMI

3. GÜN

06.10.2013

PAZARTESİ

1 Gün

5

10

20

KURBAN BAYRAMI

4.GÜN

07.10.2013

SALI

1. GÜN

5

10

20

TOPLAM (R.G.Ç.) Yevmiye Toplamı

14

10

140

TOPLAM

7 GÜN

Şartname’nin “İşin Yapılma Yeri ve Süresi” başlıklı 3’üncü maddesinde “Belediye Başkanlığı Hizmet Binası ve Belediyemiz sınırları ile mücavir alan sınırları içerisi

Süresi 01/01/2014 -31/12/2014 tarihleri arası toplam 12 ay olarak çalışacaktır.

İstenilen belgeler:

Savcılık sabıka kaydı

Fotoğraflı nüfus cüzdan sureti

İkametgah ilmühaberi

Sağlık raporu

3 adet vesikalık fotoğraf

Çalışacak personel Yüklenici firmanın sunmuş olduğu listeden idarece belirlenecektir. Ayrıca çalışan herbir personel için işci özlük dosyası oluşturulacak ve muhafaza edilecektir.

Çalışacak işçiden istenilen tüm bu belgeler müteahhit işe başladıktan en geç bir hafta sonra muayene komisyonunun belirleyeceği şekilde dosyalanıp tutanakla teslim edilecektir.

Zorunlu hallerde işçi değişikliği yapılması durumunda ise işe yeni giren personel içinde işe girdiği gün aynı belgeler idareye verilecektir. Çalışan işçilerin okuma yazması olacaktır.

3.3) RİSK PRİM ORANLARI ,

19/01/2013 tarih ve 28533 sayılı resmi gazetede yayınlanan 6385 sayılı kanun 9/c maddesi gereği sigorta risk pirim oranı ‘2’(iki) olarak belirlenmiştir.

Kanunu gereği Bütün sınıflarda tehlike risk prim oranı 2,0 olarak gösterilecektir.” düzenlemelerinin yer aldığı, resmi tatilde çalışılacak gün ve tarihlerde 2014 yazılması gerekirken sehven 2013 yazıldığı gerekçesiyle Zeyilname düzenlendiği,

Birim fiyat teklif cetvelinin ise,

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ**[1]**

İhale kayıt numarası :2013/135659

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 3

Miktarı

Teklif Edilen 4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

GREYDER OPERATÖRÜ

AY

1

12

2

KEPÇE OPERATÖRÜ

AY

3

12

3

AĞIR VASITA ŞOFÖRÜ

AY

10

12

4

BÜRO PERSONELİ

AY

20

12

5

MAKİNE TEKNİKERİ

AY

1

12

6

BASIN PERSONELİ

AY

1

12

7

SU TESİSATCI

AY

5

12

8

BİLGİSAYAR PROĞ.TEKNİKERİ

AY

1

12

9

ELEKTRİKCİ

AY

2

12

10

MARANGOZ

AY

2

12

11

KAYNAKCI

AY

3

12

12

ŞOFÖR

AY

27

12

13

TAŞDUVAR VE PARKE USTASI

AY

7

12

14

GENEL TEMİZLİK İŞCİSİ

AY

65

12

15

ARAÇ KADEME USTASI

AY

2

12

16

ŞOFÖR (Resmi Tatil Çalışma)

GÜN

5

7

17

AĞIR VASITA ŞOFÖRÜ (Resmi tatil Çalışma)

GÜN

10

7

18

GENEL TEMİZLİK ELAMANI (Resmi Tatil Çalışma)

GÜN

20

7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanında, ihale konusu işte engelli personel çalıştırılacağı hususunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Mevcut doküman düzenlemeleri dikkate alınarak KİK işçilik hesaplama modülü üzerinden yapılan hesaplamada asgari maliyetinin (işçilik, ulusal bayram genel tatil günü ve sözleşme gideri dahil) 3.998.979,45 TL olduğu tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu ” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi”başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. ” açıklamaları yer almaktadır.

Tebliğ’in aktarılan maddelerinde, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. İşverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin yürürlükteki mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kurulun yerleşik kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüştür.

Diğer taraftan özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı hususları dikkate alındığında, idarece 4857 sayılı İş Kanunu’nun engelli çalıştırılması ile ilgili hükümleri gereğince tekliflerin yeniden değerlendirilerek ihale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı isteklinin belirlemesine yönelik işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre asgari işçilik maliyeti ve sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesi gerektiğinden, ihale üzerinde kalan ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

26.09.2013 tarihinde yayımlanan başvuru konusu ihaleye ait ilanın 2’nci maddesinde işe başlama tarihinin 01.01.2014, işin bitiş tarihinin 31.12.2014 olarak düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler… ” hükmü,

Anılanı Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale ilanının 26.09.2013 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 17.10.2013 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği, idareye ise 21.11.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 18.11.2013 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin bu iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 26.09.2013 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra ve ihale tarihinden sonra şikayet başvurusunda bulunduğu, ayrıca ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunabilmek için “istekli olabilecek” sıfatına haiz olunması gerekmekle birlikte, şikâyet başvurusunda bulunduğunda, ihaleye teklif vermiş olması nedeniyle “istekli” sıfatına sahip olduğu anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar çerçevesinde, başvuru sahibinin bu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, MNA Tabldot Tem. Hizm. İnş. Bilgisayar Otomasyon Turz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. – ARÇ Tem. İnş. Güv. Nak. Yemek Üretim Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ve Işıltı Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. – Arda Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

2/2