KİK Kararı: 2013/UH.I-4682

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/078
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 11.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4682
BAŞVURU SAHİBİ:
Yiğit - Arısu Taş.Pet.İnş.Turz.İth.İhr.Tic.Ve San.Ltd.Şti., BAHÇİVAN MAH. ZÜBEYDAHANIM CAD. BALKAN İŞ MERKEZİ KAT : 1 NO : 1 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bölge Müdürlüğü-17.Bölge Van Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Eminpaşa Mahallesi İpekyolu Caddesi Havaalanı Kavşağı 65040 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/130904 İhale Kayıt Numaralı "Personel Servis Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Servis Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yiğit-Arısu Taş. Pet. İnş. Turz. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 08.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2013tarih ve 36107sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4183sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesi ile ihale konusu iş için istenilen araçlarla ilgili olarak kiraladıkları aracın sözleşme bedelinin ödendiği, bu nedenle söz konusu aracın kendi malı olarak değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca D2 tür araçlar için kendi malı olması şartının istenmesinin de mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Personel Servis Hizmet Alımı” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinin 7.5.2’nci alt maddesinde “Çalıştırılacak 10 adet (Otobüs ve Midibüs) aracın en az toplamda 2 adedi, 3 adet minibüsün 1 adedi kendi öz malı olacak ve istekli bunu belgeleyecektir. İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” şeklinde yapılan düzenleme ile de mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak ihale konusu işin yerine getirilmesi için gerekli makine ve teçhizata ilişkin şartlar belirlenmiştir. Buna göre isteklilerin çalıştıracakları 10 adet (Otobüs ve Midibüs) araçtan toplamda en az 2 adedinin, 3 adet minibüsten 1 adedinin kendi öz malı olması ve bu durumu da belgelendirmesi gerekmektedir.

İhale dokümanındaki mevcut düzenleme kapsamında başvuru sahibi Yiğit-Arısu Taş. Pet. İnş. Turz. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 65 EF 521 plakalı araç ile ilgili olarak, araç sahibi Aysa İnş. Taş. Hay. Gıda Pet. San. Tic. Ltd. Şti. ile 2 yıllık yapılan kira sözleşmesi ve araca ait ruhsat teklif ile birlikte idareye verilmiştir.

İhale komisyonu tarafından düzenlenen 30.10.2013 tarihli uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçesine ilişkin tutanak ile başvuru sahibi Yiğit-Arısu Taş. Pet. İnş. Turz. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin, 65 EF 521 plakalı aracın isteklinin öz malı olma şartını sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır…” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yapılan düzenleme ile isteklilerden yeterlik kriteri olarak kendi malı olması istenen makine ve teçhizat için, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıya aktarılan maddesi gereğince, isteklilerin ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunu sunması ya da geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman için, kira sözleşmesini sunması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının da ödendiğini belgelemesi gerekmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin anılan maddesinde bahsedilen kiralama usulü finansal kiralama veya leasing olup, finansal kiralama belirli bir süre için kiralayan (leasing firması) ile kiracı arasında düzenlenen ve satıcıdan/üreticiden kiracı tarafından seçilip, kiralayan tarafından satın alınan bir malın mülkiyetini kiralayanda, kullanma hakkını ise kiracıda bırakan bir sözleşmedir. Kiracı gereksinim duyduğu makina, ekipman veya diğer malları kendi olanakları ile satın almak yerine, leasing şirketine satın aldırarak, bu mallara ilişkin finansman sağlamış olur. Kiralanan malın kullanma hakkı belirli bir kira karşılığında, belirli bir süre için kiracıya bırakılmaktadır. Bu malların mülkiyeti leasing şirketine ait olup, sözleşme süresi boyunca kullanım hakkı kiracıya aittir. Kiracı leasing ile almış olduğu malı kullanır; kullanım süresi boyunca gerekli bakım ve onarımlarını yaptırarak, mal bedelini nakit akışına uygun taksitler halinde leasing şirketine öder.

Başvuru sahibi tarafından araç sahibi ile yapılan kira sözleşmesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde belirtilen finansal kiralama yolu ile edinilmiş araç kira sözleşmesi olmadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde idarece tesis edilen işlemin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin D2 tür araçlar için kendi malı olması şartının istenmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak;

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yapılan düzenlemenin aynısı 26.09.2013 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 4.3.2’nci maddesinde de yapılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanını 29.10.2013 tarihinde aldığı, idareye de bu hususla ilgili olarak 08.11.2013 tarihinde başvurduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’nci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” şeklinde, “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” şeklinde,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi…” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin ihale ilanında yer alan hususlarla ilgili olması halinde hukuka aykırı bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 26.09.2013 tarihi olduğu ve bu hususa ilişkin başvuruların da istekli olabilecekler tarafından yapılabileceği, ihaleye teklif verdikten sonra istekli sıfatına haiz olunduğu ve isteklilerin de tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve sonuçlandırılmasına yönelik şikayet başvurularında bulunabileceği anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir…” açıklaması, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde ise; “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…. yönlerinden sırasıyla incelenir.” açıklaması yapılmıştır.

Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar ise anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinde düzenlenmiş olup buna göre, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği ve Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verileceği düzenlenmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının, ihale ilanında yer alan hususlarla ilgili olduğu, şikâyete konu hususun ihale ilan tarihi olan 26.09.2013 tarihi itibariyle farkına varıldığı, söz konusu tarihten itibaren ve ihale tarihinden en az üç işgünü öncesi olmak kaydı ile on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerektiği, ancak idareye bu hususlarla ilgili olarak ihale tarihinden sonraki tarih olan 08.11.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve ihaleye teklif vermesi nedeniyle istekli sıfatını da taşıdığı, bu haliyle de başvuru sahibinin hem şikâyet ehliyetinin olmadığı hem de şikâyet süresi geçirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Kurul Başkanı

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi