KİK Kararı: 2013/UH.I-4606

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/077
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 04.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4606
BAŞVURU SAHİBİ:
Lapis Eğitim Organizasyon Ve Sosyal Hizmetler Limited Şirketi., MALTEPE MAH. GENERAL ALİ RIZA GÜRCAN CAD. ESKİ ÇIRPICI ÇIKMAZI SOK. NO:2 KAT:7 KAT:7/45-46 MERTER/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sakarya Büyükşehir Belediyesi, Kavaklar Cad.No:7 54100 SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/97638 İhale Kayıt Numaralı "Mesleki Eğitim, Fotoğraf, Film, Fikri Ve Güzel Sanatlar İşçiliği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya Büyükşehir BelediyeBaşkanlığı tarafından 19.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mesleki Eğitim, Fotoğraf, Film, Fikri ve Güzel Sanatlar İşçilik Alımı” ihalesine ilişkin olarak Lapis Eğit. Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.nin 27.08.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2013tarih ve 28997sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3284sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu işin esasını meslek eğitiminin oluşturduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ana faaliyet konusunun tamamının ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun işleri içermediği dolayısıyla anılan isteklinin ihaleye istekli olarak katılabilme ehliyetine haiz olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesindeki ihale konusu iş veya benzer iş kapsamındaki işlerinin toplamının ihale dokümanında belirtilen oranı sağlamadığı,

3. Söz konusu ihale kapsamında altı adet teklif sunulmasına rağmen ihale kararında toplam teklif sayısının beş olarak belirtildiği, bu durumun saydamlık ilkesine aykırı olduğu,

4 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin bilanço ve eşdeğer belgelerinde öz kaynak oranının İdari Şartname düzenlemesi ve mevzuat hükümlerine aykırı olduğu ayrıca öz kaynak oranının usulüne uygun hesaplanmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin mesleki eğitim, fotoğraf, film ile fikri ve güzel sanatlar alanında işçilik hizmeti alımı olduğu, işe ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi ile anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Muhasebe, Mesleki Eğitim, Güzel Sanatlar İşçilik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından mesleki eğitim, fotoğraf, film ile fikri ve güzel sanatlara ilişkin olan ihale konusu işin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ticari faaliyet alanına dahil olmadığı iddia edilmektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür. Ancak 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1533’üncü maddesi ile 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

26 Ekim 2009 tarih ve 7425 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konusuna ilişkin bilgiler incelendiğinde, anılan isteklinin faaliyet konusunun ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işleri içermediği ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde tanımlanan benzer işler kapsamındaki yer alan işler ile uyumlu olduğu belirlendiğinden ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma şartının sağlandığının kabulü gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi ile anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Muhasebe, Mesleki Eğitim, Güzel Sanatlar İşçilik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ilişkin deneyimini tevsiken ihale üzerinde bırakılan istekli Çeip Gıda Paz. Turz. Dan. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.07.2013 tarihinde T.C. Başbakanlık AFAD Ceylanpınar Konaklama Tesisleri tarafından düzenlenmiş ve iş tanımı “Ceylanpınar Konaklama Tesislerinde Ana Sınıf Öğretmeni, Türkçe Okuma Yazma Öğretmeni, Biçki Dikiş Öğretmeni, Beden Eğitimi ve Spor Öğretmeni, Bayan Kuaförü, Erkek Kuaförü, Bilgisayar Öğretmeni, İnşaat Teknikeri, Elektrikçi Sıhhi Tesisatçı, Şoför, Eczacı Kalfası, Tercüman, Temizlik Personeli Hizmet İşleri” olan iş bitirme belgesini sunduğu, iş deneyim belgesinin düzenleyen idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden iş bitirme belgesinin düzenlenmesine esas teşkil eden işin “Telhamut Çadır Kentinde Teknik Personel, Eğitim Personeli, Tercüman ve Temizlik Hizmet Alımı İşi” olarak tanımlandığı, sözleşme tarihinin 26.04.2012 olduğu, sözleşmenin birim fiyat sözleşme olup 520.350,00 TL bedel üzerinden imza edildiği, sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 6 ay oluğu, idarenin uygun görmesi halinde bu sürenin 6 ay daha uzatılabileceği, işe başlama tarihinin sözleşmenin imza edildiği tarih olduğu ayrıca sözleşmede iş artışına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı tespit edilmiştir.

“Telhamut Çadır Kentinde Teknik Personel, Eğitim Personeli, Tercüman Ve Temizlik Hizmet Alımı” işine ait Teknik Şartname’nin “İşin Miktarı ve Şekli” başlıklı 1’inci maddesinde “Ceylanpınar İlçesi Telhamut Çadırkenti yerleşim alanı içerisinde;

10 adet eğitim elamanı istihdamı

8 adet tercüman istihdamı (Arapça)

4 adet teknik elaman istihdamı

3 adet temizlik elamanı istihdamı olmak üzere toplam 25 adet personel ile 6 ay süresince yukarıda yazılı hizmet alımı işidir. İdarenin uygun görmesi halinde bu süre işe ait şartname ve sözleşme hükümleri aynı kalmak koşulu ile 6 ay daha uzatılabilir”, bahse konu Şartname’nin“Hizmet Alımı ile İlgili Genel Esaslar Başlıklı” 3’ncü maddesinde “3.1 Eğitim Elamanı İstihdamı;

3.1.1. Ana sınıfı, Bilgisayar, internet kursu, Bayan kuaförlük saç bakımı ve kesimi, Bay kuaförlük saç bakımı ve kesimi, Kuranı Kerim öğretimim kursu, Türkçe öğretimi kursu, Arapça öğretimi kursu, giyim el sanatları ve idarenin uygun gördüğü diğer kursu hizmetleri verilecektir” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) (Değişik 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) (Değişik 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

…

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) (Değişik 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 uncu maddesinde ise “(1) İş bitirme belgelerine, son hakediş raporu veya varsa kesin hakediş raporundaki fiilen gerçekleştirilen işle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

(2) Bu tutar;

a) Götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa iş artışları dahil, hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,

b) Yabancı para cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, iş artışları dahil, işin sözleşme fiyatları ile gerçekleştirilen döviz cinsinden tutarı üzerinden,

KDV hariç olarak belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede İdari Şartname’de benzer iş kapsamının muhasebe, mesleki eğitim, güzel sanatlar işçilik hizmetleri ile sınırlandırıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesi iş tanımında yer alan “Ana Sınıf Öğretmeni, Türkçe Okuma Yazma Öğretmeni, Biçki Dikiş Öğretmeni, Beden Eğitimi ve Spor Öğretmeni, Bilgisayar Öğretmeni, Bayan Kuaförlük Saç Bakımı ve Kesimi ile Bay Kuaförlük Saç Bakımı ve Kesimi” branşlarının Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesi dikkate alındığında mesleki eğitim niteliğinde işler olduğu, bu nedenle benzer işler kapsamında yer aldığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, iş deneyim belgesine konu Ceylanpınar AFAD Konaklama Tesisleri Yönetimi ile Çeip Gıda Paz. Turz. Dan. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 26.04.2012 tarihinde akdedilen sözleşmenin 6 aylık Telhamut Çadır Kenti’nde teknik personel, eğitim personeli, tercüman ve temizlik hizmetini kapsadığı, ilk sözleşme bedelinin 520.350,00 TL, toplam sözleşme tutarının 2.075.413,95 TL olduğu, bahse konu işe ilişkin sözleşme tasarısında iş artışına ilişkin bir düzenleme yer almamasına rağmen iş süresince 02.06.2012, 14.06.2012, 23.06.2012, 30.06.2012, 20.07.2012, 01.08.2012, 04.08.2012 ve 27.08.2012 tarihlerinde olmak üzere 8 defa ek protokol yapılarak iş artışı gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede iş bitirme belgesine konu sözleşmede iş artışı yapılmasına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı dikkate alındığında idarece sözleşme süresi içerisinde sözleşme hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen iş artışlarının dikkate alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan idarenin sözleşmeden aldığı tek taraflı yetkisini kullanarak işin süresini altı aylık bir süre için uzatarak aynı yükleniciye işi yaptırmaya devam ettiği anlaşılmış olmakla birlikte, anılan durumun altı aylık ilk işin devamı olarak değil, ilk sözleşmede kararlaştırılan şartlarla gerçekleştirilecek/gerçekleştirilen altı aylık yeni bir iş olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Ceylanpınar AFAD Konaklama Tesisleri Yönetimi ile Çeip Gıda Paz. Turz. Dan. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 26.04.2012 tarihinde akdedilen sözleşmede benzer iş kapsamında yer alan “Ana Sınıf Öğretmeni, Türkçe Okuma Yazma Öğretmeni, Biçki Dikiş Öğretmeni, Beden Eğitimi ve Spor Öğretmeni, Bilgisayar Öğretmeni, Bayan Kuaförlük Saç Bakımı ve Kesimi ile Bay Kuaförlük Saç Bakımı ve Kesimi” branşlarındaki personel için sözleşmede belirtilen 26.04.2012 tarihinden itibaren 6 ay süresince yükleniciye yapılan ödemelerin tutarının iş artışları dikkate alınmaksızın hesaplanması ve söz konusu tutarın ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin değerlendirilmesi aşamasında esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan inceleme neticesinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin 3 ve 4’üncü maddelerinde iddia konusu edilen hususların başvuru sahibi tarafından idareye şikâyet aşamasında öne sürülmediği görülmüştür. Ayrıca şikâyet üzerine idare tarafından alınan kararda da belirtilen hususların yer almadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “… Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler …” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlediğinde, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kurum’a başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde, anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı görüldüğünden 4734 sayılı Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, iş deneyim belgesinin düzenleyen idareden iş deneyim belgesine konu iş ile ilgili olarak gerekli bilgi ve belgelerin istenilmesi ve benzer iş kapsamında yer alan “Ana Sınıf Öğretmeni, Türkçe Okuma Yazma Öğretmeni, Biçki Dikiş Öğretmeni, Beden Eğitimi ve Spor Öğretmeni, Bilgisayar Öğretmeni, Bayan Kuaförlük Saç Bakımı ve Kesimi ile Bay Kuaförlük Saç Bakımı ve Kesimi” branşlarındaki personel için sözleşmede belirtilen 26.04.2012 tarihinden itibaren 6 ay süresince yükleniciye yapılan ödemelerin tutarının iş artışları dikkate alınmaksızın hesaplanmak suretiyle ihale üzerinde bırakılan Çeip Gıda Paz. Turz. Dan. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan****V.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde birinci iddia olarak belirtilen, “ İhale konusu işin esasını meslek eğitiminin oluşturduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ana faaliyet konusunun tamamının ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun işleri içermediği dolayısıyla anılan isteklinin ihaleye istekli olarak katılabilme ehliyetine haiz olmadığı ” iddiasınayönelik Kurul çoğunluğunca verilen Kararda;

“….

26 Ekim 2009 tarih ve 7425 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konusuna ilişkin bilgiler incelendiğinde, anılan isteklinin faaliyet konusunun ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işleri içermediği ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde tanımlanan benzer işler kapsamındaki işler ile uyumlu olduğu anlaşıldığından ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma şartının sağlandığının kabulü gerektiği...” şeklinde yer alan gerekçeye dayanılarak iddianın yerinde olmadığına ilişkin karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

6762 sayılı Kanun’un “ Hükmi şahısların ehliyeti ” başlıklı 137’nci maddesinde, “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür. Ancak, 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1533’üncü maddesi ile 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “ Tüzel kişilik ve ehliyet ” başlıklı 125’inci maddesinde,

“(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmakla birlikte, Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ Tanımlar ” başlıklı 4’üncü maddesinde, istekli olabileceklerin “ ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ” olarak tanımlandığı, anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi, ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu açık olup, bu nedenle ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Bu açıdan birinci iddia incelendiğinde,

Anılan Kurul Kararı ile, ihale üzerinde bırakılan Çeip Gıda Paz. Turz. Dan. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ninteklifi uygun görülmüştür.

İhalenin üzerinde bırakıldığı Çeip Gıda Paz. Turz. Dan. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ninteklifi ekinde sunduğu belgelerin incelenmesi sonucunda;

Çeip Gıda Paz. Turz. Dan. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından sunulan İzmir Ticaret Odası Sicil Müdürlüğünce düzenlenen 20.06.2013 tarih ve 195051 sayılı “ Oda Sicil Kayıt ve Faaliyet Belgesi ”nde söz konusu şirketin iştigal konularının, “** ticari**** amaçlı her türlü motorlu araç kiralama hizmetleri, yurt içinde ve yurt dışında tüm özel ve resmi kuruluşların, belediyelerin, toplu konut ve sitelerin, sanayi ve tarım fabrikaların, plaza ve iş merkezlerinin iç mekan ve dış mekan çevre temizliği ile cadde, sokak temizliği ve çöp toplama hizmetleri, çöp imha ve arıtma-ayıklama tesisleri kurmak** ” şeklinde belirlendiği,

Diğer yandan, anılan isteklinin teklifi ekinde sunduğu 26 Ekim 2009 tarih ve 7425 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 129 uncu sayfasında şirketin iştigal konularının; “** Gıda Pazarlama (yemek üretimi dahil), Turizm Danışmanlık, Temizlik Hizmetleri ve İnşaat** ” olarak sayıldığı, bu durumda;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu belgelerde belirtilen şirket iştigal konularının şikayete konu ihalenin niteliği açısından konusu “ Mesleki Eğitim, Fotoğraf, Film, Fikri ve Güzel Sanatlar İşçilik Alımı ” olan ihaleyi kapsamadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu işlerin bulunmadığı değerlendirildiğinden, adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen bir isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinden hareketle faaliyet alanının uygun kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta bulunmadığından, dokümana itiraz aşamasında iş deneyim belgesi sunma hakkı bulunmayan ya da sunsa dahi bu belgenin idarece değerlendirilmesi mümkün olmayan istekli olabileceklerin de, ihale konusu alanda faaliyette bulunmalarına rağmen Kanuna aykırı şekilde dokümana yönelik şikayet başvurusunda bulunabilecekleri sonucu doğacaktır. Bu sonucun doğmayacağının savunulması halinde de, ihaleye katılma ve teklifte bulunma hakkı olmayanların, bir şekilde hukuken caiz görülmeyecek bir avantaj sağlamaları söz konusu olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu belgelerde belirtilen şirket iştigal konularının şikayete konu ihalenin niteliği açısından konusu “ Mesleki Eğitim, Fotoğraf, Film, Fikri ve Güzel Sanatlar İşçilik Alımı ” olan ihaleyi kapsamadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu işlerin bulunmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, birinci iddia hakkında Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi