KİK Kararı: 2013/UH.I-4604

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/077
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 04.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4604
BAŞVURU SAHİBİ:
Er-Ma Sosyal Hizmetler Özel Güvenlik Gıda İnşaat Nakliyat Taahhüt Ve Ticaret Limited Şirketi, HÜKÜMET CAD. ÖZDOYURAN İŞHANI NO: 224 KAT : 2 DAİRE: 4 TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Huzurevi Müdürlüğü-Çorlu Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık, Seyhsınan Mahallesı Atatürk Bulvar Talatpasa Sokak 1 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/148278 İhale Kayıt Numaralı "Çorlu Huzurevi Müdürlüğüne 2014 Mali Yılı İçim Mamul Yemek Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çorlu Huzurevi Müdürlüğü tarafından 07.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çorlu Huzurevi Müdürlüğü’ne 2014 Mali Yılı İçin Mamul Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Er-Ma Sosyal Hizmetler Özel Güvenlik Gıda İnşaat Nakliyat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti.nin 31.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.11.2013tarih ve 34655sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4006sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İş Kanunu’nun 102’nci maddesinde yer alan hüküm gereğince, yüklenicinin kasten işçi ücretlerini ödemeyi geciktirmediği sürece kendisine yasal olarak ceza kesilmemesinin gerektiği ancak Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelere göre yüklenici hak ediş almasa dahi ödenme istendiği ve bu durumun İş Kanunu hükmüne aykırı olduğu,

2. İhale şartnamelerinin ve Sözleşme Tasarısı’nın güncel olması gerektiği ancak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüklerinin lağvedildiği ve bölge müdürlükleri ibarelerinin yer aldığı Sözleşme Tasarısı maddelerinin uygulanamayacağı,

3. İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince işçi hak ve alacaklarından yüklenicinin asıl işveren idare ile birlikte sorumlu olduğu, Sözleşme Tasarısı’ndaki düzenlemeler ile tüm sorumluluğun yükleniciye aktarıldığı,

4. Sözleşmenin fesih sebeplerinin kanunda açıklandığı ve kanuna göre suç olmayan bir sebepten dolayı sözleşmenin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

5. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinden dolayı yükleniciye ceza kesileceğine dair bir madde olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesinde personel alacaklarının en fazla 3 aylık tutarından sorumlu olacağının düzenlendiği dolayısı ile idarenin bile sorumluluk alanına girmeyen bir nedenden ötürü Sözleşme Tasarısı’na sözleşmenin feshedileceği düzenlemesinin konulmasının hukuka aykırı olduğu,

6)İdari Şartname’nin 47.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin Kanuna ve Başbakanlık Genelgesi’ne aykırı olduğu zira personel seçimine idarenin karışamayacağı,

7)Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde yer alan açıklama ve işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olması sebebiyle İdari Şartname’de hangi hastanede kaç kişi çalıştırılacağının belirtilmesinin mevzuata uygun olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde işçilik giderlerine ayrı satır açılması ve yaklaşık maliyet hesabına işçilik giderlerinin dâhil edilmesi durumunda işçi sayısının İdari Şartname’de belirtilebileceği,

8. İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde fiyat farkının hesaplanmayacağının düzenlendiği ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1 ve 81.1’inci maddelerinde yer alan açıklamalar dikkate alındığında, söz konusu hizmet işinde çalışacak personel sayısı, yol, yemek giderleri idarece teklif fiyata dâhil edildiğinden fiyat farkının hesaplanmasının gerektiği,

9)Teknik Şartname’de yer alan örnek yemek listesinde her öğün ve yemekte et öngörüldüğü ancak Türk Gıda Kodeksi’ne göre haftanın 3 öğününün etli diğer günlerin sebzeli yemeklerden oluşmasının gerektiği ve Şartname düzenlemesinin bu haliyle insan sağlığına zararlı olduğu, Teknik Şartname ekinde yer alan gramaj listesinin bilimsel ve güncel gramaj listesi olmadığı ve bilimsel ve güncel gramaj listesi haline getirilmesi gerektiği ayrıca diyet hastaları için gramaj oranının farklı belirlenmesi gerektiği,

10. Teknik Şartname’nin A maddesinin 4’üncü fıkrasında 0-1 yaş gurubunda bulunanlar için yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmayacağının düzenlendiği ancak anılan yaş grubu için yemek giderinin teklif fiyata dâhil edilmemesinin ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının hukuka aykırı olduğu zira sarf giderlerinin %3 sözleşme giderine dâhil olmadığı ve bu giderin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği,

11)İdari Şartname, Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde düzenlenmemesine rağmen Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde özel gün menüsü öngörüldüğü ancak bu giderin idarece teklif fiyata dâhil edilmediği ve özel gün menüsü verilecek kişi sayısının da belli olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, işin Çorlu Huzurevi Müdürlüğü’ne kuruluşun mutfağında yemek pişirme yoluyla 2014 yılı için mamul yemek hizmeti alımı olduğu ve ihale komisyonu tarafından 07.11.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak henüz ihale kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun“Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde, “ Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.

Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.

Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

Bu maddede kamu tüzel kişilerine ve bazı teşekküllere verilen yetkileri 2 nci maddenin altıncı fıkrası gereğince sorumluluk taşıyan bütün işverenler de kullanmaya yetkilidir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ücret İle İlgili Hükümlere Aykırılık” başlıklı 102’nci maddesinde, “a) (Değişik: 17/4/2008-5754/85 md.) 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüzyirmibeş Türk Lirası idari para cezası … verilir” hükmü bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde, “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde,“…

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı16’ncı maddesinde, _“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenici firmanın sözleşmede belirtilen sayıda personeli çalıştırmamasının tespiti halinde durum bir tutanağa bağlanır ve noksan çalıştırılan her işçi için, çalışılmadığı günlerde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret, SGK işveren payı, işsizlik sigorta primi, yol ve kar tutarına tekabül eden hak ediş ödenmez. Eksik işçinin tamamlatılması amacıyla yükleniciye iki günlük süre tanınır. İdare tarafından tanınan 2 (iki) günlük süreden sonra da eksik işçi çalıştırılması halinde bu durum idare tarafından hazırlanan bir tutanakla tespit edilir ve bir defaya mahsus olmak üzere her eksik işçi için sözleşme bedelinin %1?i (yüzde biri) tutarında ceza kesilir. Eksik işçi çalıştırdığına ilişkin tespite yönelik 7 nci (yedinci) günün sonunda eksik işçi tamamlanmadığı takdirde ceza, sekizinci günden itibaren her eksik işçi için, her gün sözleşme bedelinin %0,2?si (binde ikisi) olarak hesaplanır ve ilk hak edişinden kesilir. Cezalı durumun 5 (beş) defa tekrar etmesi halinde en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.1.2. (Yüklenici firmadan makine, araç ve gereç istendiği takdirde bu madde hükmü kullanılacaktır.) Sözleşme imzalandıktan sonra, 7 (yedi) gün içinde, yüklenici firma tarafından taahhüt edilen ve listede belirtilen malzemenin kuruluşa getirilmediği veya eksik getirildiği takdirde, durum idare tarafından bir tutanakla tespit edilir ve eksikliğin tamamlanmadığı her gün için sözleşme bedelinin %0,2?si (binde ikisi) oranındaki tutar, ilk hak edişinden kesilir. Söz konusu bu durumun sözleşme imzalandıktan sonra, 10 (on) gün içinde tamamlanmaması halinde en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir ve eksikliğin tamamlanmadığı her gün için sözleşme bedelinin %0,2?si (binde ikisi) oranındaki tutar, ilk hak edişinden kesilir. Verilen ihtarname sonunda aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.3. İhale dokümanında yer alan;
Teknik Şartnamenin 2.maddesinin; ?E-Dağıtım? başlıklı bendinin 5.fıkrasında belirtildiği üzere yemek servis için yemek saatinde hazır halde değilse,
Teknik Şartnamenin 2.maddesinin; ?G-Depolama? başlıklı bendinin 1.fıkrasında belirtilen hükümlere aykırılık tespit edilirse,
Teknik Şartnamenin 2.maddesinin; ?H-Malzeme Miktarları? başlıklı bendinin 2.fıkrasında belirtildiği halde yemeklerin aynı bendin 1.fıkrasında belirtilen malzemelerden az ve rasyona uymayan miktarlarda yapılmış olduğu bir tutanakla tespit edilmişse,
Teknik Şartnamenin 3. maddesinin 3.bendine göre; yemek numunelerinin 72 (yetmişiki) saat süreyle muhafaza edilmemesi halinde,
Sözleşmenin ?Diğer Hususlar? bölümünün 36.10.maddesi gereği; çalıştırılan personelin sağlıkla ilgili belgelerinin geç getirilmesi veya getirilmemesi durumunda,
Gıda maddelerinin ve yemeklerin kalite ve niteliğinde bir eksiklik görülmesi halinde,
Gıda zehirlenmesi olduğu takdirde,
İdare tarafından hazırlanarak yükleniciye verilecek olan yemek listelerine yüklenici firmanın uymadığı durumda,
Mutfak yemekhane ve müştemilatının hijyen kurallarına uygun olmadığının veya temizliğinin yetersizliğinin tespit edilmesi halinde,
İdarece belirlenerek tahlile gönderilen gıda numunelerinden Gıda Maddeleri Tüzüğüne uygunsuzluğunun Hıfzıssıhha Müdürlüğü tarafından rapor edilmesi ve kontrol teşkilatı tarafından kullanıma uygun olmadığının belirtilmesine rağmen herhangi bir gıda maddesinin yemek üretiminde kullanıldığının tespiti halinde, (Numune tahlil ve diğer masraflar yükleniciye aittir.)
Yüklenicinin istihdam ettiği kişilerin saç, sakal, tırnak, giyim kuşam ve hijyen yönünden mutfak ve yemekhanede çalışmasının uygun olmadığının tespiti halinde,
Portör muayene kartının eksikliğinin tespit edilmesi halinde,
Çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespiti halinde,
İdarece belirlenecek zamanlarda eğitim verilmediği takdirde,
Yukarıda belirtilen ve yerine getirilmeyen her bir madde hükmü için ayrı ayrı olmak üzere zarar tazmininin yanı sıra 500,00.-TL (Beşyüz Türk Lirası), bu maddede belirtilen hususların ikinci defa tekrarında 1.000,00.-TL (Bin Türk Lirası) üçüncü defa tekrarında ise sözleşme bedelinin %10?u (yüzde onu) kadar ceza kesilir. Yukarıda belirtilen eksikliklerin dördüncü defa tekrarında aylık hak edişi ödenmez ve en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idarenin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilir. Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinde ise bütün sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idare veya kişilerin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilmekle birlikte, hakkında idari ve yasal işlem başlatılır.

16.1.4. Yemek pişirme işleminin kuruluş mutfağında yapılması halinde, yüklenici firma işçilere ilişkin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair dekont ve ücretin yatırıldığına dair hesap ekstresi ile kuruluşlar adına SGK'dan aldığı iş yeri numarası ve kuruluşlar bünyesinde çalıştırdığı işçilerin bir aylık bildirgelerini her ay idareye belgelemek zorundadır. Bu bildirgelerden eksik gün üzerinden bildirim yapıldığı, çalıştırılan toplam işçi sayısından fazla veya eksik bildirim yapıldığı veya hiçbir bildirim yapılmadığının idarece belirlenmesi durumunda, yüklenici firmaya eksiklikleri tamamlayıncaya kadar hak ettiği istihkakları ödenmez ve sözleşme bedelinin %1?i tutarında ceza kesilir, ayrıca işlem yapılmak üzere durum bir yazı ile SGK Sigorta Müdürlüğüne bildirilir. Bu durum yüklenicinin işçi maaşlarını ödemedeki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yüklenici firma tarafından eksikliklerin tamamlanmaması halinde aylık hak edişi ödenmez ve en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idarenin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilir.

16.1.5. Sözleşme süresi içerisinde yüklenici firma tarafından fatura kesilmemesi halinde en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.6. Sözleşme süresi boyunca son ay hariç, diğer aylar için bir önceki aya ait işçi ücretinin ödendiğine dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi ödeme emri belgesine eklenerek hak ediş ödenecektir. Hak edişin ödenmesini müteakip yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1?i (biri) ile 10?u (onu) arasında ödemek zorundadır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü tarafından ?yılı için belirlenen idari para cezası? verilmek üzere anılan Bölge Müdürlüğüne bildirilir.

_16.1.7. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında bir sonraki hak edişe kadar ödenmediğinin tespiti halinde bu Sözleşmenin 16.1.6.maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne ?yılı için belirlenen idari para cezası? uygulanmak üzere bildirilecek ve 4857 sayılı İş Kanununun 36.maddesine istinaden ödenmeyen ücretler, firmanın takip eden ödemede hak edişinden kesilerek çalışanların hesabına aktarılacaktır. Hak ediş ödendiği halde yıl sonunda herhangi bir aya ait işçi ücretlerinin ödenmediğinin anlaşılması halinde ödenmeyen ücretler firmanın kesin teminatından mahsup edilecek, kesin teminatın yetersiz kalması halinde Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince yüklenici firmadan tahsil edilerek işçi ücretlerinin ödenmesi sağlanacaktır. İşçi ücretleri elden ödenmeyecek, sözleşme imzalandıktan sonra işçilerin kolay ulaşabilecekleri bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödenecektir. İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle 3 (üç) defa cezalı duruma düşülmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.1.8. Yemekhanelerde firma veya firma personelinin hatasından kaynaklanacak her türlü kaza, yangın vb. durumlarda zarar yüklenici firmaya tazmin ettirilir. Yüklenici firma ihale konusu işle ilgili olarak, meydana gelecek her türlü hasar ve zararı Taşınır Mal Yönetmeliği çerçevesinde belirlenecek meblağı idarenin belirleyeceği süre içinde tazmin etmek zorundadır. Belirlenen süre içerisinde ödemediği takdirde söz konusu meblağ ile birlikte sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) oranında ceza ilk hak edişinden kesilir.

16.1.9. Yüklenicinin yukarıda belirtilen maddeler haricinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi veya şartnameden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) oranında gecikme cezası uygulanır. İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir._

16.1.10. Kesilecek her türlü cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmeyecektir. Cezanın toplam tutarı, sözleşme bedelinin %30?unu geçtiği takdirde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere tasfiye edilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde,“35.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı16’ncı maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi, personelin ücret ve ücret eklerinin zamanında ödenmemesi veya personele ilişkin sosyal güvenlik mevzuatından doğan yükümlülüklerin gerektiği gibi yerine getirilmemesi üzerine yüklenici hak edişinden kesilmek üzere çeşitli oranlarda cezaların öngörüldüğü aynı durumun idarenin ihtarına rağmen devam etmesi durumunda ise sözleşmenin feshi sonucunun doğacağının düzenlendiği ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ve yüklenici hak edişinden ceza kesilmesine sebep olan durumların yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hususlar olduğu dolayısı ile kendi kusuru ile ceza kesilmesi ve buna bağlı olarak hak edişi eksik alması veya hiç alamaması sebebiyle yüklenicinin personel alacaklarını ödememe gibi bir serbestisinin olmadığı ve bu durumun yüklenicinin işçi ücretlerinin ödenmesindeki sorumluluğunu kaldırmayacağına dair düzenlemelerin işçiyi işveren karşısında korumayı amaçlayan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102’nci maddesi hükmü ile çelişmediği ayrıca 4857 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde açıkça ücretin en geç ayda bir ödeneceği hükmü dikkate alındığında yüklenicinin gerek kendi kusuru ile gerekse kendi kusuru dışındaki nedenlerle hak ediş alamamasının işçi ücretlerini ödenmesindeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102’nci maddesinde , “Bu Kanunun a) (Değişik: 17/4/2008-5754/85 md.) 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüzyirmibeş Türk Lirası idari para cezası ,

b) 37 nci maddesine aykırı olarak ücrete ilişkin hesap pusulası düzenlemeyen veya işçi ücretlerinden 38 inci maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen 52 nci maddedeki belgeyi vermeyen işveren veya işveren vekiline dörtyüzelli Türk Lirası idari para cezası,

c) 41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası verilir.”

Aynı Kanun’un “İdari para cezalarının uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 108’inci maddesinde,“ Bu Kanunda öngörülen idari para cezaları, 101 ve 106 ncı maddelerdeki idari para cezaları hariç, gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir. (Değişik ikinci cümle: 13/2/2011-6111/79 md.) 101 inci ve 106 ncı maddeler kapsamındaki idari para cezaları ise doğrudan Türkiye İş Kurumu il müdürü tarafından; birden fazla ilde işyerleri bulunan işverenlere uygulanacak idari para cezası ise işyerlerinin merkezinin bulunduğu yerdeki Türkiye İş Kurumu il müdürünce verilir ve genel esaslara göre tahsil edilir. 106 ncı maddeye göre verilecek idari para cezası için, 4904 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (h) bendindeki tutar esas alınır.” hükmü,

665 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 25’inci maddesinde “4904 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “Atıflar GEÇİCİ MADDE 2 ? Diğer mevzuatta Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürlüğüne, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürüne, Türkiye İş Kurumu il müdürlüğüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürlüğüne, Türkiye İş Kurumu il müdürüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürüne yapılmış sayılır.” hükmü yer almaktadır.

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 665 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu’nda değişiklikler yapılmış olup, söz konusu değişikliklerden birisinin de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlı olarak faaliyet gösteren Bölge Çalışma Müdürlüklerinin lağvedilmesi ve İş Kur İl Müdürlüklerinin, Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü adı altında lağvedilen Bakanlık bölge müdürlükleri tarafından yürütülen iş ve işlemler de dâhil Bakanlığın mevzuattan kaynaklanan ve taşrada yürütülmesi gereken görevlerini üstelenmesine dair olduğu ve 4857 sayılı Kanun’un 108’inci maddesinde yer alan hüküm gereğince ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda ifade edilen bölge müdürlüklerinin anılan Kanun Hükmünde Kararname ile lağvedilmesinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.6 ve 16.1.7’nci maddelerinde yer verilen idari para cezası kesilmesi amacıyla ilgili Kuruma bildirimde bulunma uygulamasını ortadan kaldırmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yüklenicinin hak edişlerinden kesilecek cezaların sebeplerine ve ceza miktarlarına açıkça yer verilmiş olup, söz konusu durumların yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi, personelin ücret ve ücret eklerinin zamanında ödenmemesi veya personele ilişkin sosyal güvenlik mevzuatından doğan yükümlülüklerin gerektiği gibi yerine getirilmemesi gibi yüklenici kusurundan kaynaklanan durumlar olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan 36’ncı maddesi hükmü ve ihale sözleşmesinin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde yer alan düzenleme gereğince personel alacaklarından idarenin ne şekilde ve hangi ölçüde sorumlu olacağının birbirine paralel olarak düzenlendiği dolayısı ile personel alacaklarından dolayı tek başına yüklenicinin sorumluluğunun söz konusu olmadığı ve bu hususa dair Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelerin Genel Hükümlere aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanun’da düzenlenen sözleşmenin feshi nedenlerinin yürürlükteki Ceza Kanunu’na göre suç teşkil etmesi zorunluluğu bulunmayıp, anılan Kanun’da belirtilen durumların gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedilmesi mümkün olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinde yükleniciye ceza kesilmesini gerektirecek hallere dair sınırlı sayıda ve ayrıntılı bir düzenleme yapılmadığı gibi kesilecek cezalara dair işin sözleşmesine atıfta bulunulduğu diğer taraftan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de idarece cezaların “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddenin dipnotunda yer alan açıklamalara uygun olarak belirleneceğinin düzenlendiği ve aynı dipnotta “(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda…” açıklamasının bulunduğu ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesinde yer alan düzenlemenin ödenmeyen işçi alacakları ile ilgili hak edişlerden kesinti yapılması amacıyla getirildiği, bu durumda başvuru sahibinin iddia konusu ettiği Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin anılan Genel Şartname maddesi ile ilgili olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “…78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti … gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. …”,

Aynı Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde, “81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde, “Üyelerinin tamamı belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinin, belediyelerin ve savunma, güvenlik ve istihbarat alanında faaliyet gösteren idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde, yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

…

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

_Çorlu Huzurevi Müdürlüğü ve Kadın Konukevi Müdürlüğü
30396 adet sabah kahvaltısı, 27740adet ara öğün, 35681 adet öğle yemeği, 30396 akşam yemeği olmak üzere toplam 124.213 adet/öğün yemek,
Kadın Konukevi Müdürlüğü
6205 adet sabah kahvaltısı, 7300adet ara öğün, 7533 adet öğle yemeği, 6205 akşam yemeği olmak üzere toplam 27243 adet/öğün yemek,
_

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;
(1) aşçı,
(1) aşçı yardımcısı,
(4) servis elemanı,
(2) bulaşıkçı personelin,
işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma (77gün)] teklif fiyata dâhildir
1 - Aşçı Takım 1 Adet
2 - Lastik Çizme 2 Adet
3 - Aşçı Önlüğü 1Adet
4 - İkili Tk İş Elbisesi 7 Adet
5 - Sabo Tipi Terlik8 Adet
6 ? Bulaşıkçı Önlüğü 2 adet

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Yemek kuruma ait merkezi bir mutfakta pişirilerek diğer kuruluşlara dağıtımı yapılıyor ise pişirilen yemeğin diğer kuruluşlara dağıtımındaki nakliye giderleri ve nakliye için gerekli idari birimlerden alınması gereken ruhsat ve işlemlere ait giderler teklif fiyata dâhildir.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş için, iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta pirim oranı % 2 (yüzdeiki) dir.

…

Madde 46 - Fiyat farkı

46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.

…

47.3.Yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir.” düzenlemesi ve eki birim fiyat teklif cetvelinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

4-6Yaş Kahvaltı

Adet

1.825

2

4-6 Yaş Öğlen Yemeği

Adet

1.825

3

4-6 Yaş Akşam Yemeği

Adet

1.825

4

4-6 Yaş Ara öğün( 2 Kez)

Adet

3.650

5

13 + Yaş Kahvaltı

Adet

34.776

6

13 + Yaş Öğlen Yemeği

Adet

41.389

7

13 + Yaş Akşam Yemeği

Adet

34.776

8

13 + Yaş Ara öğün

Adet

31.390

” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihaleye ait İdari Şartname’nin 47.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 10’uncu maddesinin altıncı fıkrasında yer alan hükme uygun düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25.3’üncü maddesinde “(1) aşçı, (1) aşçı yardımcısı, (4) servis elemanı, (2) bulaşıkçı personel” olmak üzere toplam 8 personelin işçilik giderlerinin teklif fiyata dâhil olduğunun düzenlendiği görülmüş, anılan personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede geçirilip geçirilmeyeceği bilgisi idareden sorulmuş olup idarenin 26.11.2013 tarih ve 1284 sayılı cevabi yazısında 8 personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede geçirileceğinin açıklandığı görülmüştür. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi halinde teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiğinin açıklandığı ve inceleme konusu ihalede kamu ihale mevzuatına uygun olarak söz konusu işçilik giderlerinin hizmet işinde çalıştırılacak personel sayısı açıkça belirtilerek teklif fiyatına dâhil edildiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname düzenlemeleri gereğince ihaleye konu işin malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde malzemeli yemek hazırlama ve dağıtımı hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olarak açıklandığı, aynı Tebliğ’in 81.1’inci maddesinde ihale dokümanında fiyat farkının hesaplanma zorunluluğunun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için geçerli olduğunun açıklandığı ve idarece mevcut ihalede ihale dokümanı kapsamında fiyat farkının öngörülmemiş olmasının kamu ihale mevzuatına herhangi bir aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

_Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir._Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Şartname ve Ekleri” başlıklı 5’inci bölümünde, “Bu teknik şartname beş maddeden ibaret olup, şartname eki olan “Gıda Rasyonu” ve “Gıda Malzemelerinin Özellikleri Listesi” Kurumun web sitesinden temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, itirazen şikâyet konusu hizmet alımının malzeme dâhil olmak üzere 1 adet kahvaltı, 1 adet akşam yemeği ile ara öğünlerin (kuşluk, ikindi, gece) pişirilmesi, servisi ve servis sonrası hizmetlerin yürütülmesi işi olduğu, Teknik Şartname kapsamında örnek yemek listesine yer verildiği ve şartname eki olan gıda rasyosu ve gıda malzemelerinin özellikleri listesinin Kurumun internet sitesinden temin edilebileceğinin düzenlendiği, başvuru sahibinin ihaleye ait Teknik Şartname’ye yönelik iddialarına ilişkin olarak idarenin 05.11.2013 tarih ve 1188 sayılı şikâyete cevap yazısında gramaj listeleri ve örnek yemek listelerinin idare bünyesinde çalışan gıda mühendislerince ve diyetisyenlerce hazırlandığının belirtildiği görülmüştür. İhaleye ait Teknik Şartname’de atıfta bulunulan ve mevcut ihalede isteklilerce hizmetin yürütülmesi sırasında esas alınacak gıda rasyonunun Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın internet sitesinde yer alan “Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Yaş Gruplarına Göre Porsiyon Miktarları” isimli doküman olduğu ayrıca aynı internet adresinde gıda malzemelerinin özellikleri listesinin de yer aldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde ve teknik şartname ekinde yer alan dokümanlarda belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, hizmette verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, ihaleye ait Teknik Şartname ve eki gıda rasyonunun bilimsel ve güncel verilere uygun olmadığı iddiasını destekleyecek herhangi bir bilgi ya da belgeye yer verilmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin Teknik Şartname düzenlemelerinin Türk Gıda Kodeksi mevzuatı içerisinde yer alan hangi yasal düzenlemeye aykırı olduğunun somut bir biçimde belirtilmediği ayrıca gerek İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil giderlere ilişkin 25.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerde gerekse birim fiyat teklif cetvelinde isteklilerin diyet hastalarına sunulacak yemek hizmetine dair bir gideri tekliflerine dâhil etmelerinin istenilmediği ve bu konudaki düzenleme yapma yetki ve sorumluluğunun idareye ait olduğu değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10 ve 11 no’lu iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 10 ve 11 no’lu iddialarına idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer vermediği görülmüş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklindeki açıklaması karşısında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen bu hususlara ilişkin inceleme yapılmamıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer vermediği 10 ve 11 no’lu iddialarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi