KİK Kararı: 2013/UH.I-4587

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/077
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 04.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-4587
BAŞVURU SAHİBİ:
Efsane Sosyal Hizmetler San. Ve Tic. Ltd. Şti., BAHÇELİEVLER MAH. 119.SOK. UĞURLU APT. NO:11 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hazine Müsteşarlığı, İnönü Bulvari No:36 06510 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/67762 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hazine Müsteşarlığıtarafından 04.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Efsane Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2013tarih ve 34878sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4039sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalede işçilik maliyetlerinin hesaplanmasında kullanılması gereken kısa vadeli sigorta kolları prim oranının İdari Şartname’nin 25'inci maddesinde belirtilen %2,5 oranı olduğu, ancak ihale komisyonu kararı ile üzerinde ihale bırakılan Saytem Sağlık Hizm. Otomasyon Gıda Tem. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında kısa vadeli sigorta kolları prim oranı olarak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinde hükme bağlanmış ve 01.09.2013 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olan %2 oranını kullandığı, kısa vadeli sigorta kolları prim oranına ilişkin olarak ihale dokümanına süresinde şikâyette bulunulmadığından teklifler oluşturulurken ve değerlendirilirken İdari Şartname’de belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim oranının kullanılması gerektiği, üzerinde ihale bırakılan firma dışındaki diğer firmaların aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalarında İdari Şartnamede belirtilen prim oranının kullanıldığı, netice itibarıyla üzerinde ihale bırakılan firmanın teklifinin reddi ve ihalenin kendilerine verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde, ihale konusu hizmetin adı “Genel Temizlik” hizmeti alımı, işin süresi; 02.01.2014 - 31.12.2014 tarihleri arasında 364 takvim günü ve personel sayısı 120 kişi olarak belirtilmiştir.

Yine İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeye ilişkin diğer giderlerin tümü yükleniciye aittir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: İhale konusu işte çalıştırılacak 120 kişi için asgari ücret.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek: Yüklenici sözleşme süresince (Aylık 26 gün üzerinden) çalıştırılacak
işçilere günlük brüt 7 (Yedi) TL yemek bedelini nakdi olarak ödeyecek ve bunu ücret bordrosunda gösterecektir.
Yol: Yüklenici sözleşme süresince (Aylık 26 gün üzerinden) çalıştıracağı işçilere günlük brüt 8 (Sekiz) TL yol bedelini nakdi olarak ödeyecek ve bunu bordrosunda gösterecektir.
Giyim: Teknik şartnamede belirtilen nitelik ve sayıda giyim eşyası ayni olarak çalıştırılan işçilere verilecek olup teklif fiyata dahildir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamede yüklenici tarafından karşılanması öngörülen ekipman giderleri teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işte çalıştırılacak 120 personel ile ilgili Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2,5 olarak belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin fiyat farkına ilişkin 46’ncı maddesinde “Madde 46 - Fiyat farkı

46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı hesaplanacaktır, Fiyat farkında 31.12.2002 tarih ve 24980 Sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı’nın değişik 8 inci maddesi;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

Toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü çerçevesinde uygulama yapılacaktır.__” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın fiyat farkı hususunda düzenleme içeren 14’üncü maddesinde “14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Fiyat farkında 31.12.2002 tarih ve 24980 Sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin
Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı’nın değişik 8 inci maddesi;

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, Toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü çerçevesinde uygulama yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Öte yandan, 19.01.2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 81’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi değiştirilmiş, bu değişikliğe bağlı olarak da 10’uncu madde ile 5510 sayılı Kanunun 83 ve 84’üncü maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Yapılan değişiklik ile tehlike sınıf ve derecesine bakılmaksızın tüm işyerleri için kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 olarak belirlenmiştir. Anılan hükümde primin tamamının işverence ödeneceği ve Bakanlar Kurulunun isterse bu oranı %1,5 oranına düşürebileceği ya da %2,5 oranına artırabileceği düzenlenmiştir. Söz konusu hükmün yürürlüğe giriş tarihi 01.09.2013 olarak belirlenmiş olup, bu tarihten itibaren anılan primin işverenlerce %2 üzerinden ödenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, 04.09.2013 tarihinde yapılan şikâyet konusu ihalenin ilan tarihinin 17.07.2013 olduğu, idare tarafından yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden kısa vadeli sigorta kolu prim oranı ile ilgili bilgi talep edildiği, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından gönderilen 22.05.2013 tarihli cevabi yazıda; genel temizlik hizmet alımı işleri için prim oranının %1, ilaçlama ve cam silme dahil genel temizlik hizmet alımı işleri için %1,5, bahçe temizliği hizmet alımı işleri için %1 ve yükleme boşaltma işleri için prim oranının %2,5 olarak belirtildiği, buna istinaden idarenin %2,5 oranını kullanmak suretiyle işçilik maliyetlerini belirlediği ve ihalede dikkate alınmak üzere İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde %2,5 oranına yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen açıklamalara göre; şikâyete konu ihalenin yapıldığı 04.09.2013 tarihinde, 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 2 olarak tespit edildiğine ilişkin hükmünün yürürlükte olduğu, ancak inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’de kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2,5 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartnamede yapılan düzenleme dikkate alınarak Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülü kullanılmak suretiyle yapılan hesaplamada; kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2,5 olarak dikkate alındığında, yemek ve yol giderleri dâhil ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti 2.556.950,40 TL olarak bulunmaktadır.

İhale Komisyonunca yapılan değerlendirmede; 10 isteklinin teklif tutarı aşırı düşük olarak değerlendirilmiş ve teklifte önemli olduğu tespit edilen işçilik maliyeti (asgari ücret, yol ve yemek bedeli), giyim bedeli, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde belirtilen temizlik ekipmanları ve miktarları için belgeye ve rakamsal hesaplamaya dayalı olarak açıklama talep edilmiştir. Açıklama talep edilen 10 istekliden ikisi açıklama vermemiş, bir isteklinin açıklaması ise idarece uygun bulunmamış, 7 isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilerek ihale sonuçlandırılmıştır. İhale komisyonu kararı ihale yetkilisi tarafından 24.10.2013 tarihinde onaylanmıştır.

Açıklaması uygun bulunan isteklilerden ihale üzerinde bırakılan Saytem Sağlık Hizm. Otomasyon Gıda Tem. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. idareye verdiği açıklamasında kısa vadeli sigorta kolları prim oranını 01.09.2013 tarihinden itibaren uygulanacak olan %2 oranını kullanmak suretiyle yapmıştır. Diğer istekliler ise İdari Şartname’nin 25’inci maddesi kapsamında belirtilen %2,5 oranını dikkate almışlardır.

Saytem Sağlık Hizm. Otomasyon Gıda Tem. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin kısa vadeli sigorta prim oranını İdari Şartnamede yazılı olan %2,5 oranı yerine, ihale tarihinde geçerli olan %2 oranını kullanmak suretiyle; işçilik maliyeti 2.546.870,40 TL, giyim bedeli 47.768,00 TL, giyim gideri için sözleşme gideri 143,04 TL, temizlik ekipmanları bedeli 4.449,00 TL, firma kârı ve genel giderler 43,56 TL olmak üzere toplam 2.556.274,00 TL teklif bedeli oluşturduğu,

Kuruma itirazen şikâyette bulunan Efsane Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kısa vadeli sigorta prim oranını İdari Şartnamede yazılı olan %2,5 oranını kullanmak suretiyle; işçilik maliyeti 2.556.950,40 TL, giyim bedeli %3 sözleşme tutarı dahil 14,01 TL, temizlik malzemesi ve ekipmanları bedeli 0,13 TL, firma kârı ve diğer giderler 0,39 TL olmak üzere toplam 2.556.964,93 TL teklif bedeli oluşturduğu,

Yukarıda belirtilenler dışındaki aşırı düşük teklif açıklaması veren diğer firmaların açıklamalarında kısa vadeli sigorta prim oranının %2,5 olarak kullanıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde “…(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.11. İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır.” açıklaması yer almaktadır.

19.01.2013 tarih ve 28533 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesi ile 01.09.2013 tarihi itibariyle kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2 oranında olacağı kesinleşmiştir. Kısa vadeli sigorta kolları prim oranını düzenleyen hükmün 01.09.2013 tarihinden itibaren yürürlükte olacağının 19.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de açıklandığı, inceleme konusu ihalenin de ilan tarihinin 17.07.2013 olduğu dikkate alındığında ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 olarak belirtilmesi ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında bu oranının esas alınması gerekmektedir. Öte yandan dokümanda belirtilen prim oranının düzeltilmesi işleminin ilan tarihine kadar veyahut son teklif verme gününden en az on gün öncesine kadar yapılmasının gerekli olduğu yukarıda yer verilen Kanun maddesinden anlaşılmaktadır. Bu bağlamda incelemeye konu ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında İdari Şartnamede yazılı şikâyete konu sigorta prim oranının değiştirilmesi veya düzeltilmesi mevzuata aykırı olmaktadır.

Bununla beraber 5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılması yasal bir zorunluluk teşkil ettiğinden, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idarece yükleniciye işçilerin risk primi %2,5 oranı üzerinden ödenecek, yüklenici tarafından ise işçilerin risk primleri SGK’ya, yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Bu durumda idarenin aleyhinde bir durumun oluşacağı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girecektir. İhale tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde “…İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu durumda, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idarece yükleniciye işçilerin risk primi %2,5 oranı üzerinden ödenecek, yüklenici tarafından ise işçilerin risk primleri Sosyal Güvenlik Kurumuna yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Anılan Yönetmelik’te yer alan hükümden ihale tarihinden sonra işçilerin risk primi oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkların ödeneceği, fakat şikâyete konu ihalede prim oranının ihale tarihinden önce değişmiş olduğu anlaşıldığından, idarece yükleniciye fazladan prim farkı ödenecektir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur...” hükmü yer almaktadır.

Neticede, şikâyete konu kısa vadeli sigorta kolları prim oranı hususunda İdari Şartname’de yapılan düzenleme ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükmü ile uyumlu olmadığından, hem mevzuata aykırı hem de hakkaniyete uygun olmayan yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “Şikâyete konu ihalede işçilik maliyetlerinin hesaplanmasında kullanılması gereken kısa vadeli sigorta kolları prim oranının İdari Şartnamenin 25'inci maddesinde belirtilen %2,5 oranı olduğu, ancak ihale komisyonu kararı ile üzerinde ihale bırakılan Saytem Sağlık Hizm. Otomasyon Gıda Tem. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında kısa vadeli sigorta kolları prim oranı olarak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesinde hükme bağlanmış ve 01.09.2013 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olan %2 oranını kullandığı, kısa vadeli sigorta kolları prim oranına ilişkin olarak ihale dokümanına süresinde şikâyette bulunulmadığından teklifler oluşturulurken ve değerlendirilirken İdari Şartnamede belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim oranının kullanılması gerektiği, üzerinde ihale bırakılan firma dışındaki diğer firmaların aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalarında İdari Şartnamede belirtilen prim oranının kullanıldığı, netice itibariyle üzerinde ihale bırakılan firmanın teklifinin reddi ve ihalenin kendilerine verilmesi gerektiği” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, şikâyete konu kısa vadeli sigorta kolları prim oranının İdari Şartname’de yapılan düzenleme ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükmü ile uyumlu olmadığı, hem mevzuata aykırı hem de hakkaniyete uygun olmayan bu durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, 5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlendiği, anılan bentte, bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğunun hüküm altına alındığı, 04.09.2013 tarihinde yapılan şikâyet konusu ihalenin ilan tarihinin 17.07.2013 olduğu, idare tarafından yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden kısa vadeli sigorta kolu prim oranı ile ilgili bilgi talep edildiği, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından gönderilen 22.05.2013 tarihli cevabi yazıda; genel temizlik hizmet alımı işleri için prim oranının %1, ilaçlama ve cam silme dahil genel temizlik hizmet alımı işleri için %1,5, bahçe temizliği hizmet alımı işleri için %1 ve yükleme boşaltma işleri için prim oranının %2,5 olarak belirtildiği, buna istinaden idarenin %2,5 oranını kullanmak suretiyle işçilik maliyetlerini belirlediği ve ihalede dikkate alınmak üzere İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde %2,5 oranına yer verildiği, idarece ihale üzerinde bırakılan Saytem Sağlık Hizm. Otomasyon Gıda Tem. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini oluştururken kısa vadeli sigorta kolları prim oranını %2 olarak dikkate aldığı, diğer isteklilerin ise İdari Şartnamenin 25’inci maddesi kapsamında belirtilen %2,5 oranını dikkate aldığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 55’nci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesive İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale sürecinde, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2,5 olarak belirlenmesine yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “…ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, kesinleşen doküman düzenlemelerine göre bir karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi