KİK Kararı: 2013/UH.I-4433

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/075
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 27.11.2013
Karar No : 2013/UH.I-4433
BAŞVURU SAHİBİ:
Yeni Nesil Sistem Hizmetleri Bilişim Teknik Yemekçilik Gıda İnşaat Turizm Taş .Elektrik Elekt. San. Ve Tic. Ltd. Şti., İNCİLİPINAR MAH. NAİL BİLEN CAD. AYINTAP İŞ MERKEZİ KAT:2 NO:207 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü , Tepebaşı Mah. Hastane Sok. No:26 27010 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/124341 İhale Kayıt Numaralı "Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti, Bilgi İşlem Ve Kayıtlarının Girilmesi Hizmeti, Teknik Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğütarafından 08.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti, Bilgi İşlem ve Kayıtlarının Girilmesi Hizmeti, Teknik Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yeni Nesil Sis. Hiz. Bil. Tek. Yem. Gıda İnş. Tur. Taş. Elekt. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.11.2013tarih ve 34317sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3959sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,İdari Şartname’de kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarının Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün yazısına istinaden ihalenin 1’inci kısmı için % 1, 3’üncü kısmı için %3 olarak düzenlendiği, anılan Şartname’nin bahse konu düzenlemesine yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, ayrıca zeyilname de düzenlenmediği bu itibarla tekliflerin dokümandaki düzenlemelere göre oluşturulmasının zorunlu olduğu, kendilerinin de tekliflerini dokümandaki düzenlemelere göre oluşturdukları, bunun sonucunda ihalenin 1’inci kısmı için 365.404,20 TL teklif sundukları, fakat ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için 368.324,88 TL teklif ettiği dolayısıyla kendi teklif tutarlarının daha ekonomik olduğu, bu sebeple ihalenin 1’inci kısmının üzerlerinde bırakılması gerektiği, öte yandan 3’üncü kısım için ihale üzerinde bırakılan isteklinin 77.542,08 TL fiyat teklifi sunduğu, bahse konu tutarın 3’üncü kısım için asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle anılan kısmın üzerlerinde bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti, Bilgi İşlem ve Kayıtlarının Girilmesi Hizmeti, Teknik Personel Hizmeti Alımı” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, 20’nci maddesinde kısmi teklif verilebileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2014; işi bitirme tarihinin ise 31.12.2014 olarak belirtildiği görülmüştür.

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmetin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan 1. Kısım Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti kısa vadeli sigorta kolları prim oranı:%1'dir.

İhale konusu hizmetin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan 2.Kısım Bilgi İşlem ve Kayıtlarının Girilmesi Hizmeti kısa vadeli sigorta kolları prim oranı:%1'dir.

İhale konusu hizmetin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan 3.Kısım Teknik Personel Hizmeti kısa vadeli sigorta kolları prim oranı:%3'dür.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Söz konusu Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesi “ 46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Fiyat Farkı Verilecektir. (4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı ödenecektir” şeklinde düzenlenmiştir.

08.10.2013 tarihinde yapılan ihalenin 1’inci kısmına 4, 3’üncü kısmına 2 istekli katılmıştır. 5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranının tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olacağı belirlenmiştir. İhale komisyonu tarafından 08.10.2013 tarihi itibariyle tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kısa vadeli sigorta kolları prim oranları %2 oranında baz alınarak yaklaşık maliyet yeniden hesaplanmıştır. Bu aşamada kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarını ihale dokümanında düzenlenen oranlar üzerinden hesaplayan isteklilerin teklifleri de geçerli kabul edilerek dokümanda belirtilen oranlar üzerinden hesaplanan tutar ile %2 olarak hesaplanan tutar arasındaki farkın fiyat farkı verilmek suretiyle karşılanacağı belirtilmiştir. Böylece ihalenin 1’inci ve 3’üncü kısmının Baybora Otomasyon Bilişim Hiz. Turz. Taş. Gıda San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, 1’inci kısımda Rota Hiz. Tem. Teks. Taş. Turz. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin, 3’üncü kısımda ise başvuru sahibi Yeni Nesil Sist. Hiz. Bilişim Tek. Yem. Gıda İnş. Tur. Taş. Elekt. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde “…(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.11. İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu ihalede kısa vadeli sigorta kolları prim oranının Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün yazısı esas alınarak 1’inci kısım için %1, 3’üncü kısım için ise %3 olarak belirlendiği, bahse konu oranlar üzerinden yaklaşık maliyetin hesaplandığı, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin 16.09.2013, ihale tarihinin ise 08.10.2013 olduğu tespit edilmiştir. 19.01.2013 tarih ve 28533 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesi ile 01.09.2013 tarihi itibariyle kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2 oranında olacağı kesinleşmiştir. Bunun üzerine idarece ihale günü olan 08.10.2013 tarihinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 alınarak yaklaşık maliyetin yeniden hesaplandığı anlaşılmıştır. Kısa vadeli sigorta kolları prim oranını düzenleyen hükmün 01.09.2013 tarihinden itibaren yürürlükte olacağının 19.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de açıklandığı, inceleme konusu ihalenin de ilan tarihinin 16.09.2013 olduğu dikkate alındığında ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 olarak belirtilmesi ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında bu oranının esas alınması gerekmektedir. Öte yandan yaklaşık maliyetin kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 oranında ele alınarak yeniden hesaplanması işleminin ilan tarihine kadar veyahut son teklif verme gününden en az on gün öncesine kadar yapılmasının gerekli olduğu yukarıda yer verilen Kanun maddesinden anlaşılmaktadır. Zira dokümanda değişiklik yapılmasını zorunlu kılacak bir durumun varlığı halinde, bunu gerektiren sebep ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edileceği, önceki ilânların geçersiz sayılacağı ve yeniden ilan yapılacağı 4734 sayılı Kanun’un 29’uncu maddesinde hüküm altına alınmıştır. Yapılan incelemede söz konusu ihalede idarece ikinci bir ilan yapılmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca ilân yapıldıktan sonra dokümanda yapılacak değişikliklerin anılan Kanun maddesi gereği son teklif verme gününden en az on gün öncesinde yapılacağı ve ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği ilgili Kanun maddesinde belirtilse de idarece bu işlemin de gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır. Bu bağlamda incelemeye konu ihalede yaklaşık maliyetin ihale günü olan 08.10.2013 tarihinde yeniden hesaplanmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bununla beraber 5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılması yasal bir zorunluluk teşkil ettiğinden, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idarece yükleniciye işçilerin risk primi 1’inci kısım için %1, 3’üncü kısım için %3 oranı üzerinden ödenecek, yüklenici tarafından ise işçilerin risk primleri SGK’ya, yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Bu durumda 1’inci kısım için yüklenicinin aleyhinde, 3’üncü kısım için idarenin aleyhinde bir durumun oluşacağı öngörülmektedir. Söz konusu durum idarece de göz önüne alınmıştır ki ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kısa vadeli sigorta kolları prim oranları %2 oranında baz alınarak yaklaşık maliyet yeniden hesaplanmış, kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarını ihale dokümanında düzenlenen oranlar üzerinden hesaplayan isteklilerin teklifleri de geçerli kabul edilmiş, ihale dokümanında belirtilen oranlar üzerinden hesaplanan tutar ile %2 olarak hesaplanan tutar arasındaki farkın da 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesinin (b) bendi gereği fiyat farkı verilmek suretiyle karşılanacağı belirtilmiştir. Her ne kadar idarece söz konusu durumun fiyat farkı verilerek ortadan kaldırılabileceği yönünde bir karar alınmış olsa da 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe gireceği tespit edilmiştir. İhale tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde “…İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu durumda, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idarece yükleniciye işçilerin risk primi 1’inci kısım için %1, 3’üncü kısım için %3 oranı üzerinden ödenecek, yüklenici tarafından ise işçilerin risk primleri Sosyal Güvenlik Kurumuna yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Anılan Yönetmelik’te yer alan hükümden ihale tarihinden sonra işçilerin risk primi oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkların ödeneceği anlaşıldığından, idarece 1’inci kısım için aradaki %1 oranındaki prim farkı yükleniciye ödenemeyecek ayrıca 3’üncü kısım için yükleniciye %1 oranında fazladan prim farkı ödenecektir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur...” hükmü yer almaktadır.

Neticede, 1’inci kısım için yüklenici bakımından, 3’üncü kısım için ise idare bakımından hakkaniyete uygun olmayan yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1’inci ve 3’üncü kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1’inci ve 3’üncü kısımlarının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi