KİK Kararı: 2013/UH.I-4429

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/075
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 27.11.2013
Karar No : 2013/UH.I-4429
BAŞVURU SAHİBİ:
Köksallar Grup Dan. Ve Kurumsal Hiz.Bil.Elekt.Gıda İnş.Turz.Taş.Tem.Taah.İth.İhr.San.Tic.Ltd.Şti., AKAY CAD. 11/5 BAKANLIKLAR ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Ayvalı Mah. Halil Sezai Erkut Cad. Afra Sok. 06010 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/80565 İhale Kayıt Numaralı "Bandırma Bor Ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nün İhtiyacı Olan 95 Kişi İle Muhtelif" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğütarafından 16.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nün İhtiyacı Olan 95 Kişi İle MuhtelifHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Köksallar Grup Dan. ve Kurumsal Hiz. Bil. Elekt. Gıda İnş. Turz. Taş. Tem. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 11.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.10.2013tarih ve 33320sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3864sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif tutarının kârsız yaklaşık maliyetin altında olması rağmen aşırı düşük teklif açıklaması istenilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Teklif fiyata dâhil olan tüm giderlerin yaklaşık maliyete dâhil edilmesi gerektiği, idare tarafından kârsız yaklaşık maliyetin hesaplanırken sigorta maliyetinin veya haftasonu çalışma giderinin hatalı hesaplanarak dâhil edildiği kanaati oluştuğu bu nedenle yaklaşık maliyetin hatalı olup olmadığının incelenmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin “Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nün İhtiyacı Olan 95 Kişi ile Muhtelif” hizmet alımı ihalesi olduğu,

Söz konusu ihalede, Türkeli Veri Hazırlama Temizlik İnşaat Taahhüt ve Tekstil Gıda Telekominikasyon Otomotiv Sağlık Kargo Hizmetleri Ltd. Şti.nin 23.09.2013 tarih ve 30096 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 13.11.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4266 sayılı kararda “İhale mevzuatında taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uyg un olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında _kesin teminat alındığı,_İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan (ç) bendinde yer alan düzenlemesinde ise hangi nedenle olursa olsun idarenin işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalması durumunda yüklenicinin bu ödemeleri idareye ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiği anlaşılmış olup bu nedenle anılan Şartname’nin 47 nci maddesinin (d) bendinde yer alan “Ayrıca yüklenici işçilerinin; ücret, fazla mesai, ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi taleplerle İdareye ya da Yükleniciye ya da İdare ve yükleniciye birlikte dava açılması durumunda, dava konusuna, dava kısmen açılmış olması durumunda alacağın tümüne göre, davanın kabulü halinde İdarenin ödemek zorunda kalabileceği ( faiz, yargılama gideri, vekâlet ücreti vb dâhil) bedellere karşılık İdare tarafından belirlenen meblağ Yüklenici tarafından güvence olarak İdareye yatırılacaktır.” düzenlemesi ile ek bir yükümlülüğün istenilmesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmuştur.” ifadelerine yer verilerek şikâyete konu ihalenin iptal edildiği ve bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı anlaşıldığından başvuru hakkında karar verilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuruya konu ihalenin Kurulun 13.11.2013 tarih ve 2013/UH.I-4266 sayılı kararı uyarınca iptal edildiği anlaşılmış olup, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunda belirtilen iddialar hakkında esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “** Karar verilmesine yer olmadığı** ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihalenin “ Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nün İhtiyacı Olan 95 Kişi İle Muhtelif Hizmet Alımı ” ihalesi olduğu,

Söz konusu ihalede, Türkeli Veri Hazırlama Temizlik İnşaat Taahhüt ve Tekstil Gıda Telekominikasyon Otomotiv Sağlık Kargo Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 23.09.2013 tarih ve 30096 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 13.11.2013 tarih ve 2013/UH.I-4266 sayılı kararda,

“ İhale mevzuatında taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alındığı, İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan (ç) bendinde yer alan düzenlemesinde ise hangi nedenle olursa olsun idarenin işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalması durumunda yüklenicinin bu ödemeleri idareye ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiği anlaşılmış olup bu nedenle anılan Şartname’nin 47 nci maddesinin (d) bendinde yer alan“Ayrıca yüklenici işçilerinin; ücret, fazla mesai, ücretli izin alacağı, ihbarve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi taleplerle İdareye ya da Yükleniciye ya da İdare ve yükleniciye birlikte dava açılması durumunda, dava konusuna, dava kısmen açılmış olması durumunda alacağın tümüne göre, davanın kabulü halinde İdarenin ödemek zorunda kalabileceği (faiz, yargılama gideri, vekâlet ücreti vb dâhil) bedellere karşılık İdare tarafından belirlenen meblağ Yüklenici tarafından güvence olarak İdareye yatırılacaktır.” düzenlemesi ile ek bir yükümlülüğün istenilmesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmuştur. ”ifadelerine yer verilerek şikâyete konu ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından mevzuata uygun başvuru yapılmış olmakla birlikte, başvuruya konu ihalenin, Kurulun 13.11.2013 tarih ve 2013/UH.I-4266 sayılı kararı ile iptal edilmesinedeniyle bahse konu ihalenin iptal edilmesi sonucunda söz konusu iddialar hakkında esas yönünden inceleme yapılmadan Kurul çoğunluğunca Karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvuruları, Yasa uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. Bu bakımdan ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurularında yapılacak esas inceleme sonucunda dokümanda mevzuata aykırılıkların tespiti halinde, ihale şikâyet sonrası idare tarafından iptal edilse de, ihaleye konu aynı iş daha sonra idarece tekrar ihale edilebileceğinden, iddia konularına ilişkin tespitlerin kararda yer almasının en azından, idarenin kararda işaret edilen hususlar çerçevesinde dokümanı yeniden düzenleyerek mevzuata uygun ihale yapma olanağı elde etmesini sağlayacaktır. Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın ve genel olarak itirazen şikâyet müessesesinin amacı dikkate alındığında, aslolan sadece bu ihalenin iptal edilmesi değil, ihtiyacı rekabet ortamında en iyi şekilde karşılayacak, mevzuata uygun dokümanın hazırlanması olduğu göz önünde tutulmalıdır. Bu nedenle, bu tür durumlarda “ karar verilmesine yer olmadığı ” kararı verilmekle birlikte iddiaların esas yönünden incelenerek bulunan tespitlere kararda yer verilmesi gerektiği, şikâyetin Kurul kararı gibi sonuçlanması halindeitirazen şikâyet incelemesine konu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği ve gerekçelerin de kararda yer alması, ancak, ihale 13.11.2013 tarih ve 2013/UH.I-4266 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiğinden “ Karar verilmesine yer olmadığı ” kararı verilmesi gerektiği yönündekidüşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi