KİK Kararı: 2013/UH.I-4415

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/075
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 27.11.2013
Karar No : 2013/UH.I-4415
BAŞVURU SAHİBİ:
Efteni Yemek Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., İMAMLAR MAH. FABRİKA SOK. 5/A DÜZCE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gölyaka İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Milli Eğitim Bakanlığı Müsteşarlık, Imamlar Mahallesı Cumhurıyet Caddesı 05 81800 DÜZCE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/101765 İhale Kayıt Numaralı "2013-2014 Eğitim Öğretim Yılı Ortaöğretim Kurumları(Liseler) Öğlen Yemeği Hizmeti Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gölyaka İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 21.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013-2014 Eğitim Öğretim Yılı Ortaöğretim Kurumları (Liseler) Öğlen Yemeği Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Efteni Yemek Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2013tarih ve 34102sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3940sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin idarece iptal edildiği, iptale karşı isteklilerden biri tarafından Kamu İhale Kurumu'na başvurulduğu ve Kurul'un düzeltici işlem belirlenmesine karar vererek iptali uygun görmediği, kendilerinin ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi gerekirken değerlendirmeye alınmadığı, 30.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin, kapasite raporundan dolayı değerlendirme dışı kaldığının belirtildiği, bunun sehven yapıldığının düşünüldüğü,

2. İhaleye teklif veren Sakarya Elit Yemek Ltd .Şti. - Közde Yemek Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın sunduğu vergi beyannamesini onayladığı görülen şahsın SMMM odasına kayıtlı olmadığının görüldüğü, muhasebecilik faaliyetini sonlandıran kişinin onayladığı belgenin ihaleye sunulmasının suç olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirim yapılması gerekirken yapılmadığı,

3. Kurul’un düzeltici işlem kararı sonrası ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı, başvuru sürelerinin beklenmediği, imzalanan sözleşmenin iptali gerektiği,

4. Kurul'un düzeltici işlem kararıyla teklifi değerlendirmeye alınan iş ortaklığında pilot ortağın sunduğu kapasite raporunun mevzuata uygun olmadığı, pilot ortağın kendi mutfağı olmadan Kredi Yurtlar Kurumu’na ait mutfağı kullandığı ve yeterlilik belgeleri aldığı, kendi belgesi yetmeyeceğinden özel ortak ile iş ortaklığı kurduğu, bu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği,

5. Kurul'un düzeltici işlem kararıyla teklifi değerlendirmeye alınan İş Ortaklığı’nın sunduğu iş deneyim belgelerinin de araştırılması gerektiği, bu firmaların evrakta sahtecilik yaptığının düşünüldüğü, İş Ortaklığı’ndaki iki firmanın da iş deneyim belgelerinin alındığı kurumlardan tutar, sözleşme ve gerçekleştirme oranlarının sorgulanması gerektiği,

6. İdarece yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı, okullar için ayrı ayrı kısmi teklif alınması gerektiği, ortalama birim maliyet ile yaklaşık maliyet hesaplanmasının hatalı olduğu,

7. Teknik ve İdari Şartname’de Düzce İli sınırları olarak belirtilmese de il sınırları içinde yemek üretiminin yapılacağının belirtildiği, ihale üzerinde kalanın, Sakarya İlinden yemek üretimi yapmak suretiyle işi gerçekleştireceği, işin Düzce’de gerçekleştirilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu “ 2013-2014 Eğitim Öğretim Yılı Ortaöğretim kurumları (Liseler) Öğlen Yemeği Hizmeti Alımı ” ihalesine üç isteklinin teklif verdiği, 21.08.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti. – Közde Yemek Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, aynı tarihli şikâyet başvurusu üzerine idarenin 21.08.2013 tarihli yazısı ile Düzce Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası’ndan yazı ekinde gönderilen Kurumlar Vergisi Beyannamesi’nde onayı bulunan şahsın Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olup olmadığı, odaya kayıtlı olup olmadığı, 25495 nolu TÜRMOB kaşesinin şahsa ait olup olmadığı hususlarının sorulduğu, Düzce SMMMO’nun 27.08.2013 tarihli cevabi yazısı ile de adı geçen şahsın 2012 yılında odaya üye olduğu, 21.02.2013 tarihinde oda kaydının silindiği, beyannamedeki 25495 nolu kaşenin ise şahsa ait olmadığı şeklinde cevap verilmesi üzerine, 28.08.2013 tarihinde tekrar ihale komisyonu kararı alınarak anılan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

İhalede yaklaşık maliyetin 286.343,75 TL olarak belirlendiği, başvuru sahibinin ihaleye 285.302,50 TL teklif verdiği, bu tutarın yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, buna rağmen 21.08.2013 tarihli ihale komisyonu kararında “ Teklif aşırı yüksek ” şeklinde değerlendirme yapıldığı, komisyonun 28.08.2013 tarihli kararında ise bu teklife ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı ve 03.09.2013 tarihli ihale yetkilisi kararı ile ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Kamu İhale Kurulu’nun 09.10.2013 tarih ve 2013/UH.I-3919 sayılı kararı ile, Kuruma 12.09.2013 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunan Ak-Ay Turz. Nak. Yemekçilik Akary. Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. - Kupa Yemek Ltd. Şti iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinin mevzuata uygun olmadığı tespit edilerek, ihalenin iptal edilmesi kararı yerinde bulunmadığından düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin beşinci fıkrasında “ İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. ” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun 09.10.2013 tarih ve 2013/UH.I-3919 sayılı kararı üzerine, ihale komisyonunun 30.10.2013 tarihinde aldığı ihale komisyonu kararının birinci sayfasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Sakarya Elit Yemek Gıda Tem. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.-Közde Yemek Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Ak-Ay Turz. Nak. Yemekçilik Akary. Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.-Kupa Yemek San Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait olduğunun belirtildiği, ancak kararın ikinci sayfasında, Sakarya Elit Yemek Gıda Tem. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.-Közde Yemek Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu Kurumlar Vergisi Beyannamesinin, İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesine uygun olmadığı ve geçersiz olduğu, Kurul’un düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararı üzerine ihalenin Ak-Ay Turz. Nak. Yemekçilik Akary. Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.-Kupa Yemek San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve bu istekli ile sözleşme imzalanacağı belirtilmiş, başvuru sahibi Efteni Yemek Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifine ilişkin bir değerlendirmenin 30.10.2013 tarihli kararda yer almadığı anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun 30.10.2013 tarihli kararının birinci ve ikinci sayfaları arasında bulunan çelişkinin sehven yapıldığının anlaşıldığı, diğer taraftan söz konusu ihale komisyonu kararında Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olarak ihale yetkilisi onayının bulunmadığı ancak isteklilere kararın bildirimine ilişkin 30.10.2013 tarihli üst yazılarda ihale yetkilisine ait imzanın bulunduğu, bu durumda söz konusu kararının ihale yetkilisince de uygun görüldüğünün anlaşıldığı, yukarıda belirtildiği üzere başvuru sahibinin teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlendiğine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, ihalede gerekçe belirtilmeksizin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin belirlenmemesinin mevzuata uygun olmadığı, idarece, Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen süreler beklenmeksizin, 01.11.2013 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı; ancak Kurul’un yukarıda belirtilen 09.10.2013 tarihli düzeltici işlembelirlenmesi kararı sonucunda idarece tesis edilen işlemin Kurul kararına uygun olduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin mevzuata uygun şekilde belirlendiği ve bu durumda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından söz konusu aykırılıkların ihalenin sonucuna etkili olmaması nedeniyle düzeltici işlem belirlenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasında da; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin “yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler” hakkında başvuruda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İnceleme konusu ihalede, itirazen şikâyet dilekçesinde konu edilen Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti.-Közde Yemek Ltd .Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, bu yönüyle incelenen ihale bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmayacağı tespit edilmiştir.

Aktarılan mevzuat ve tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, “ İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

…

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde ise “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. ” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 09.10.2013 tarihli kararı üzerine idarece 30.10.2013 tarihinde karar alındığı, başvuru sahibine 31.10.2013 tarihinde bu kararın bildirildiği, başvuru sahibinin 04.11.2013 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, ihale üzerinde bırakılan istekli ile 01.11.2013 tarihinde sözleşme imzalanmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 41 ve 42’nci maddelerine aykırı olduğu tespit edilmekle birlikteKamu İhale Kurulu’nun 09.10.2013 tarih ve 2013/UH.I-3919 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararı sonucunda idarece tesis edilen işlemin Kurul kararına uygun olduğu, bu durumda ihale üzerinde bırakılan isteklinin mevzuata uygun şekilde belirlendiği anlaşıldığından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı ve bu hususun ihalenin sonucuna etkili bir mevzuata aykırılık niteliği taşımadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, sözleşmenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin iddia yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurulu’nun 09.10.2013 tarih ve 2013/UH.I-3919 sayılı kararında, “…Aktarılan tespit ve düzenlemelerden iş ortaklığını oluşturan ortaklardan herhangi biri tarafından kapasite raporu kriterinin karşılanmasının yeterli olduğu anlaşıldığından, pilot ortak Ak-Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akary. Orm. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan kapasite raporunun mevzuata uygun görülmemesine ilişkin gerekçe yerinde bulunmuştur. Buna ek olarak, başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Kupa Yemek San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan kapasite raporunun mevzuata uygun olduğu ve iş ortaklığının teklifinin bu gerekçe ile de değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu, başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde gerekçe belirtilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nı oluşturan ortaklar tarafından sunulan kapasite raporlarına ilişkin iddialarının 09.10.2013 tarih ve 2013/UH.I-3919 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşılmış olup, bu iddiaya ilişkin olarak başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir ” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin, diğer bir isteklinin iş deneyim belgesine ilişkin iddialarını somut verilere dayandırması gerektiği, dilekçede yer verilen “iş ortaklığının sunduğu iş deneyim belgelerinin de araştırılması gerektiği, bu firmaların evrakta sahtecilik yaptığının düşünüldüğü, iş ortaklığındaki iki firmanın da iş deneyim belgelerinin alındığı kurumlardan tutar, sözleşme ve gerçekleştirme oranlarının sorgulanması gerektiği” iddialarının somut bir hukuka aykırılık iddiası niteliği taşımadığı, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, bu nedenle söz konusu iddianın şekil yönünden mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında, ihale komisyonunca ihale saatinde yapılacak ilk oturumda belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edileceği, isteklilerin, teklif fiyatlarının ve yaklaşık maliyet tutarının açıklanacağı hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin kısmi teklife açık olması gerektiğine ilişkin iddianın, ihale dokümanına ilişkin olduğu ve teklifsunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu hususa ilişkin bir şikâyet başvurusu olmadığı ve başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif verildiğinden bu iddiaya yönelik başvurunun süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale tarihinin 21.08.2013 olduğu ve ihalenin ilk oturumunda yaklaşık maliyetin hazır bulunanlara açıklandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı iddiasına yönelik başvurunun da mevzuatta öngörülen sürede yapılmadığı ve iddiaya yönelik olarak başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, isteklilerin Düzce İli sınırları içinde bulunması gereken herhangi bir makine, tesis veya ekipmana ilişkin belgelendirme yapması ve teklif kapsamında sunmasının aranmadığı, 05.08.2013 ve 14.08.2013 tarihli zeyilnameler ile de buna ilişkin bir düzenleme getirilmediği, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Yemek yüklenici firmanın mutfağında pişirilecektir.” şeklinde düzenleme bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihaleye teklif vermek için, ihale dokümanında Düzce İli sınırları dahilinde bulunması istenilen bir yeterlik koşulu bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “2) İhaleye teklif veren Sakarya Elit Yemek Ltd .Şti. - Közde Yemek Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın sunduğu vergi beyannamesini onayladığı görülen şahsın SMMM odasına kayıtlı olmadığının görüldüğü, muhasebecilik faaliyetini sonlandıran kişinin onayladığı belgenin ihaleye sunulmasının suç olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirim yapılması gerekirken yapılmadığı,

5) Kurul'un düzeltici işlem kararıyla teklifi değerlendirmeye alınan iş ortaklığının sunduğu iş deneyim belgelerinin de araştırılması gerektiği, bu firmaların evrakta sahtecilik yaptığının düşünüldüğü, iş ortaklığındaki iki firmanın da iş deneyim belgelerinin alındığı kurumlardan tutar, sözleşme ve gerçekleştirme oranlarının sorgulanması gerektiği” şeklinde dile getirdiği ikinci ve üçüncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca;

İkinci iddiaya ilişkin olarak, itirazen şikâyet dilekçesinde konu edilen Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti. – Közde Yemek Ltd .Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden,

Beşinci iddiaya ilişkin olarak, iddiasının somut bir hukuka aykırılık iddiası niteliği taşımadığı, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği gerekçesiyle şekil yönünden,

“başvurunun reddine” yönünden karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

1). Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından, itirazen şikâyet dilekçesinde konu edilen istellinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiası Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti. – Közde Yemek Ltd .Şti. İş Ortaklığı’nın yeterliğin tevsiki için yetkili kişilerce onaylanmamış vergi beyannamesini sunmasının suç unsuru teşkil ettiğine (vergi beyannamesini onaylayanın SMMM Odasına kayıtlı olmadığı) ilişkindir. Kamu ihale mevzuatının doğru uygulanması konusunda görevli olan Kurumumuzun konusu aynı zamanda suç teşkil edebilecek bu iddiasının esasının incelenmesi ve sonucuna göre gerekirse Kanundaki müeyyidelerin uygulanması gerektiğinden, başvuru sahibinin belirtilen iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve diğer isteklilerin sundukları belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle iddiası ile ilgili detaylı deliller sunması mümkün olmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen beşinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci ve beşinci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi