KİK Kararı: 2013/UH.I-4271

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/073
Gündem No : 90
Karar Tarihi : 13.11.2013
Karar No : 2013/UH.I-4271
BAŞVURU SAHİBİ:
Plato Özel Güvenlik Ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti., GÜRSEL AKSEL BULVARI NO.23/16 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bayrakli Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Manavkuyu Mah. 275/7 Sokak 4 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/117333 İhale Kayıt Numaralı "Silahlı Ve Silahsız Özel Güvenlik Hizmeti Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bayraklı Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 04.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Silahlı ve Silahsız Özel Güvenlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Plato Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin 30.09.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet başvurusuna ilişkin olarak bila tarihli bir karar aldığı ancak kararın başvuru sahibine tebliğ edilemediği anlaşılmış olup, başvuru sahibince 21.10.2013 tarih ve 32231 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3719 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 6331 sayılı Kanun gereğince çalışan sayısının ellinin üzerinde olduğu iş yerlerinde iş güvenliği uzmanı ve iş yeri hekimi bulundurmanın zorunlu olduğu, söz konusu giderin önemli bir maliyet kalemi olduğu ve yaklaşık maliyet hesabına ve teklif fiyata dâhil giderlere eklenmesi gerektiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…3.Yüklenicinin sözleşme konusu alan içinde korumakla yükümlü olduğu mal veya emtianın üçüncü kişilerce çalınması halinde, çalınan mal veya emtianın rayiç bedeli yükleniciden tahsil edilir. …” düzenlemesinin yer aldığı ancak bu durumun idarenin personelinin ihmalkârlığından da kaynaklanabileceği, özel güvenlik personeli tarafından emanete alınmamış eşyaların çalınması durumunda bunun bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesinin gerektiği, bu düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nda yer alacak olması halinde malzemelerin rayiçlerine dokümanda yer verilerek bunların sigortalanması gerektiği ve bu düzenleme sebebiyle ihaleye katılmakta tereddüde düşmüş oldukları,

3. İdari Şartname’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.2. İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise on dokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. …” düzenlemesinin yer aldığı ancak Anayasa Mahkemesi’nin 26.07.2013 tarih ve 28719 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararıyla 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan hükmün iptal edildiği ve İdari Şartname düzenlemelerinin mevzuata uygun olması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihale konusu hizmetin “ Bayraklı Belediyesi bağlı birimlerinin hizmet binaları ile araç-gereçlerinin korunması için 102 kişilik silahlı ve silahsız özel güvenlik hizmeti alımı” olduğu, işin yapılacağı yerin Bayraklı Belediyesi sınırları içinde bulunan hizmet alanındaki güvenlik noktaları olduğu ve işin süresinin 01.01.2014-31.12.2014 tarih aralığını kapsadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “ 78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. …özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir. …” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in“Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “ 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4.2.21. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme giderleri ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğini haiz olduğu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri gereğince iş yerinde çalıştırılması gereken iş güvenliği uzmanı ve iş yeri hekimi giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1’inci maddesinde yer alan açıklama gereğince birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki birim fiyatların üzerinden hesaplanan %3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı, aynı Tebliğ’in 79.2’nci maddesinde yer alan açıklama gereğince sözleşme giderleri ve genel giderlerin içinde değerlendirilmesi öngörülen giderlerin ise idari şartnamelerde “ teklif fiyata dâhil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyeceğinin açıklandığı, ihale işlem dosyası içerisinde yer alan yaklaşık maliyet hesap cetvelinegöre işin yaklaşık maliyetinin hesabına Tebliğ hükümleri gereğince hesaplanması gereken oranda sözleşme ve genel giderlerin dahil edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi”başlıklı 16’ncı maddesinde “… 3.Yüklenicinin sözleşme konusu alan içinde korumakla yükümlü olduğu mal veya emtianın üçüncü kişilerce çalınması halinde, çalınan mal veya emtianın rayiç bedeli yükleniciden tahsil edilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu hizmetin niteliği dikkate alındığında 5188 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde faaliyet gösteren özel güvenlik şirketlerinin ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerden bağımsız olarak anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinden kaynaklanan yükümlülüklerinin bulunduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda yer alan itirazen şikâyet konusu düzenlemenin, yüklenicinin kusursuz sorumluluğu sonucunu doğurmaması ve taraflar arasında sözleşmenin ifası sırasında konuyla ilgili bir uyuşmazlık ortaya çıkması halinde genel hükümlere göre işlem tesis edilmesi gerekeceği ve tarafların dava haklarının saklı olduğu hususları da göz önünde bulundurulduğunda söz konusu düzenlemenin herhangi bir isteklinin lehine ya da aleyhine sonuç doğuracak ve isteklilerin teklif vermesini engelleyecek bir nitelik taşımadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

07.11.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153’üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüyer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.2012 tarih ve E:2012/20 sayılı kararında,“İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, … kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır.” hükmünün Anayasa’nın 10., 13., 36. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

…

V- SONUÇ

4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, … kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır” hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN ile Muammer TOPAL’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.9.2012 gününde karar verildi.” İfadelerine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda aktarılan gerekçeli kararı 26.07.2013 tarihli ve 28719 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup buna paralel olarak 24.09.2013 tarih ve 28775 sayılı Resmi Gazete’de yayımlananHizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’te“ MADDE 1 – 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(2) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun teslim edildiği tarih, tebliğ tarihi sayılır. Teslimin gerçekleştirilememesi halinde tebligat, öncelikle Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere göre, bu yöntemlere göre de yapılamaması halinde ise 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre gerçekleştirilir.

…

MADDE 13 – Aynı Yönetmeliğin eki Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 6.2. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“6.2. İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun teslim edildiği tarih, tebliğ tarihi sayılır. Teslimin gerçekleştirilememesi halinde tebligat, öncelikle Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere göre, bu yöntemlere göre de yapılamaması halinde ise 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre gerçekleştirilir.

…

MADDE 18 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” ş eklinde değişiklik yapıldığı görülmüştür.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde _“…6.2._İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise on dokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.2012 tarih ve E:2012/20 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, … kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır” hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği Anayasa’nın 153’üncü maddesinde iptal edilen Kanun hükümlerinin Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağının hüküm altına alındığı, yukarıda belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesi kararının 26.07.2013 tarihinde yayımlandığı ihale ilanının ise 04.09.2013 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında ihaleye ait İdari Şartname’deki söz konusu düzenlemenin hukuken bir geçerliliğinin kalmadığı ve istekliler açısından dezavantaj yaratacak bir durum oluşturmadığı, diğer taraftan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 6.2’nci maddesinde yapılan değişikliğin 24.09.2013 tarihinde yayımlandığı ve aynı Yönetmelik’in 18’inci maddesinde söz konusu değişikliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğinin belirtildiği bu durumda idarenin İdari Şartname düzenlemesinin ihalenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan Tip İdari Şartname hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi