KİK Kararı: 2013/UH.I-4264.1

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/073
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 13.11.2013
Karar No : 2013/UH.I-4264.1
BAŞVURU SAHİBİ:
İmdat Onur OĞUZ, Sedat Simavi Sok. No:17B/20 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı, Nasuh Akar Mahallesi Türk Ocağı Caddesi No:2/13 06520 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/79619 İhale Kayıt Numaralı “Karakaya HES Rehabilitasyonu İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığıtarafından 10.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karakaya HES Rehabilitasyonu İşi” ihalesine ilişkin olarak İmdat Onur Oğuz’un 04.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 19.09.2013tarih ve 29740sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3383sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısının “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.2.Sigorta Türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.1.2 İhale dokümanında belirtilen kapsam ve limitler dahilinde olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, buna karşın ihale dokümanının herhangi bir yerinde işyerinin sigortalanması ile ilgili bir kapsam ve limitin belirtilmediği, ihale konusu işin 5 yıla yakın bir süre devam edeceği ve iş sahasında bu süre boyunca ekonomik değeri çok yüksek malzeme bulunacağı, şartname gereği söz konusu malzemenin EÜAŞ’a DDP usulüne göre teslim edileceği, uluslararası teslim koşullarını belirleyen İncoterms kurallarına göre, DDP usulüne göre teslim edilen malzemelerin sorumluluğunun teslim anında EÜAŞ’a geçtiği ve malzeme için yapılacak nakliye sigortasının da teslim anında sona erdiği ve riskin tamamen EÜAŞ’a geçtiği, bu durumda işyerinin sigortalattırılması hususunun ihalenin en önemli konularından biri olduğu,

İhaleye katılan bir firmanın yüksek bir sigorta limiti belirleyerek teklifini hazırlarken, malzemenin sorumluluğunun EÜAŞ’a ait olacağından başka bir firma çok daha düşük limitli bir sigorta yaptırarak fiyat avantajı elde edebileceği, firmanın düşük limit belirlemesi halinde bir zararının olmayacağı, malzeme bedeli ve süre çok yüksek olduğundan, firmanın elde edeceği fiyat avantajının çok yüksek olacağı, dolayısıyla ihale dokümanında, iş yeri sigortası hususunun netleştirilmesi gerektiği, özetle,

İşyeri sigorta limitinin şartnamede belirtilmesi ve sigorta poliçesinin EÜAŞ adına düzenletilerek iş başlangıcında teslim edilmesi hükmünün getirilmesi, eğer iş yeri sigortası EÜAŞ tarafından yapılmış veya yapılacaksa, bunun yukarıda belirtilen 21’inci madde dahilinde belirtilmesi ve dolayısıyla firmaların tekliflerini buna göre hazırlamaları gerektiği,

Sözleşme Tasarısının anılan maddesinde işyeri sigortasının kapsam ve limitinin ihale dokümanında belirtildiğine ilişkin düzenleme bulunmasına rağmen, ihale dokümanında böyle bir belirleme yapılmadığından bu hususun tekliflerin sağlıklı ve eksiksiz bir şekilde hazırlanmasına engel teşkil edeceği,

2 ) İdari Şartname’nin 35 inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin belirtildiği, tekliflerin değerlendirilmesinde firmalarca teklif edilen fiyatın % 60 oranında, firmaların son on yıl içerisinde gerçekleştirmiş oldukları bir hidroelektrik santral işine ait türbin gücü ve türbin verimi değerlerine göre hesaplanacak teknik puan ise yüzde 40 oranında hesaba katılacağı,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde “ İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.” şeklindeki hüküm ile teklif edilen malın/hizmetin ekonomik olup olmadığı hususunun sadece fiyata bağlı olmadığı durumlarda, diğer maliyet unsurlarının da hesaba katılmasını sağlanmanın amaçlandığı, dolayısıyla idarelere, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirlerken, teklif edilen mal/hizmetin özelliklerini belirli bir formül dahilinde hesaba katma hakkı verildiğinin, oysa isteklilerin geçtiğimiz 10 yıl içerisinde gerçekleştirdikleri başka bir işe ait parametrelerin, mevcut ihale için ekonomik açıdan en avantajlı teklif hesaplanmasında fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, örneğin bir idarenin, taşıt alım ihalesinde idarece, teklif edilen fiyat ile beraber söz konusu aracın yakıt sarfiyatını “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsur” olarak belirleyebileceğini, fakat idarece söz konusu ihalede teklif edilen aracın imalatçısının “son 10 yılda ürettiği en yüksek motor gücüne sahip arabanın motor gücünü” veya “son 10 yılda ürettiği en düşük yakıt sarfiyatına sahip arabanın yakıt sarfiyatını” fiyat dışı unsur olarak belirleyemeyeceği,

İhalelerde fiyat dışı unsur olarak, ancak teklif edilmekte olan mal ve hizmetin parametrelerinin kullanılabileceği, firmanın son 10 yılda üretmiş olduğu bir başka mal veya hizmetin parametrelerinin kullanılamayacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 12’nci maddesi uyarınca iş deneyim belgesi haricinde referans bile istenmesi mümkün değilken, son 10 yılda yapılmış bulunan bir hizmete ait türbin test raporlarının istenmesinin ve söz konusu raporlarda belirtilen parametrelerin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsur olarak kullanılmasının kanunlara aykırı olduğu, idarece “Son 10 yılda yüksek türbin gücüne ve yüksek verimliliğe sahip bir projeyi gerçekleştirmiş bir isteklinin, ihale konusu iş için daha güvenilir veya daha avantajlı olduğu” şeklindeki gerekçesinin yukarıda yer alan arabaya ilişkin örnekte olduğu gibi hukuken ve mantıken geçerli bir gerekçe olmadığı,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre hizmet alımı ihalelerinde istenebilecek belgelerin sayıldığı, idarelerin bu belgeler dışında başka belge isteme yetkisinin bulunmadığı, oysa söz konusu ihalenin 35’inci maddesinde, fiyat dışı unsur olarak kullanılmak amacıyla isteklilerin daha önce bitirdikleri bir işe ait saha verim sonuçlarını içeren belge ve laboratuvar model test sonuç belgesinin istenildiği, söz konusu belgenin, Uygulama Yönetmeliğine göre istenilecek belgelerden hiçbirisine girmediği, idarelerce ihalelerde istenilebilecek belgeler kanun ve yönetmeliklerde çok net olarak tanımlandığı, idarelerin bu belgelere ek olarak hiçbir belge isteme hakkının bulunmadığı, isteklilerce daha önce tamamlanmış bir işe ait test sonuç belgesi veya saha verim sonuç belgesinin, mevzuat gereği ihalelerde istenebileceği belirtilen belgeler arasında yer almadığı, idarece ihale mevzuatına aykırı olarak daha önce tamamlanmış bir işe ait test sonuç belgesi ve saha verim sonuç belgesi istemesinin rekabeti kesin olarak kısıtlayıcı nitelik taşıdığı ve hukuka aykırı olduğu,

Konuya ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesinin 28.02.2013 tarihli ve E:2012/2548, K: 2013/522 sayılı emsal kararında “Ancak, yukarıda aktarılan Kanun maddesi ve gerekçesinden, teklif ekinde sunulması gereken belgelerin, ihalelerde şeffaflığın sağlanabilmesi, isteklilerin hukuka aykırı olarak ihale dışı bırakılmasının engellenmesi amacıyla, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde tahdidi olarak sayıldığı ve belirtilen belgelerden başka bir belgenin ihaleyi yapan idarelerce talep edilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesi hukuken mümkün değildir.” şeklinde karar verildiği,

Buna göre, idarece istenilen belgelerin (daha önce tamamlanmış bir işe ait test sonuç belgesi ve saha verim sonuç belgesi) ne Kanun ne de Yönetmelikte istenebileceği belirtilen belgeler arasında yer almadığı,

Kamu İhale Kanunu uyarınca idarelere yapılacak şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvuruları için süre kısıtlamasının bulunduğu, söz konusu Kanun’un gerekçesinde de ihale ilanı ile Şartname’deki hukuka aykırılığın belirli bir süre içinde farkına varması gerektiğinin belirtildiği, başvuruya konu ihalede mevzuat gereği istenilmesi mümkün olmayan bir belgenin ihale ilan ve İdari Şartnamesi’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde sayılmadığı, Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı maddesinde sayıldığı, teklifi kapsamında sunacağı belgeleri ihale ilanı veya İdari Şartnamesi’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesine göre hazırlayan ve ihale için tüm belgeleri eksiksiz olarak hazırladığını düşünen bir isteklinin İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı maddesinde belirtilen ek belgeleri son anda fark edebileceği, dolayısıyla ihale ilan ve İdari Şartnamesi’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde belirtilmesi gerektiği halde standart dışı uygulama olarak söz konusu belgelerin İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı maddesinde belirtilen belgelerin istenmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen süre kısıtlamalarının geçerli olamayacağı, kaldı ki taraflarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunduklarıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Karakaya Hes Rehabilitasyonu İşi” olarak belirtildiği,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “ 35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

KARAKAYA HES TÜRBİN REHABİLİTASYON İŞLERİ

EKONOMİK AÇIDAN EN AVANTAJLI TEKLİFİN BELİRLENMESİNDE FİYAT VE FİYAT DIŞI UNSURLARIN TARİFİ VE HESAP METODOLOJİSİ

Karakaya HES Rehabilitasyonu için düzenlenecek olan Hizmet Alımı İhalesinde İsteklinin teklif ettiği fiyat ile birlikte fiyat dışı unsur olarak türbin verimi ve ünite türbin gücü değerleri kullanılacaktır.

Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesinde, İhalenin ilan edildiği tarihi itibariyle son 10 yıl içinde İsteklinin gerçekleştirmiş olduğu bir Hidroelektrik Santral işine ait belgeler esas alınacaktır. Söz konusu değerlendirmede kullanılacak verim değeri için; bir hidrolik türbin model test laboratuarında hidrolik türbin için yapılmış, işveren/ müşaviri veya 3. parti bağımsız bir denetmen tarafından onaylı IEC 60193’e uygun olarak yapılmış model test sonuç belgesi (testin IEC 60193’e uygun yapıldığını gösteren model test raporu ve tüm kalibrasyon sertifikaları) ve değerlendirmede kullanılacak güç için; model test raporu sunulan türbine ait işveren/ müşaviri veya 3. parti bağımsız bir denetmen tarafından onaylı devreye alma veya geçici kabul belgeleri veya ilgili türbinin IEC 60041’e göre ölçülmüş saha verim sonuçlarını içeren belge İstekliler tarafından sunulacaktır. Bu belgelere istinaden istekli tarafından teklif edilen toplam fiyat aşağıdaki formüllerle puana dönüştürülecektir.

Teknik Puanlandırma:

MWN : İsteklinin belgelendirdiği santrale ait ünite türbin gücü (MW)

EN : İsteklinin belgelendirdiği türbin tepe verim değeri (%)

MWN*EN: İsteklilerin belgelendirdiği santrale ait ünite için verdiği türbin güç değerinin aynı ünitenin verim değeri ile çarpımının sonucu

(MWN≥ 300 MW ise MWN= 300 MW olarak alınacaktır)

(MWNEN )max: Tüm istekliler içerisindeki MWNEN çarpımının en yüksek değeri

PNT : İsteklinin güç ve verime dayalı verim puanı

PNT=[(MWNEN )/(MWNEN )max )*100]

Açıklama:

İsteklilerin belgelendirdiği ünite türbin gücü 300 MW’ın üzerinde ise o İstekli için belgelendirilen ünite türbin gücü 300 MW’a eşit kabul edilecek ve yukarıdaki formül aracılığı ile yapılacak hesaplamada 300 MW olarak alınacaktır. İsteklinin sunduğu belgedeki ünite türbin gücü 300 MW’tan küçük ise, söz konusu hesaplamada belgelendirilen değer esas alınacaktır.

Teklif Fiyatı Puanlandırması:

PNF=[(Fmin/FN )*100]

PNF : İsteklinin teklif fiyatı puanı

FN : İsteklinin teklif fiyatı (EUR)

F min : İstekliler içinde verilen en düşük teklif fiyatı (EUR)

Değerlendirmeye Esas Puanların Belirlenmesi:

İsteklinin türbin gücü ve verime dayalı puanı ağırlık katsayısı: 0,40

İsteklinin teklif fiyatı puanı ağırlık katsayısı: 0,60

Değerlendirmeye esas puan = 0,40 * PNT + 0,60 * PNF

Yukarıda belirtilen bütün matematiksel işlemlerde, virgülden sonraki 2 (iki) hane dikkate alınacaktır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi:

Yapılacak puanlama, değerlendirmeye alınan (geçerli) teklifler arasında yapılacak olup yukarıdaki tanımlamalar ve formüller uyarınca belirlenecek değerlendirmeye esas puanlar arasında en yüksek puana sahip olan İsteklinin teklifi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilecektir.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Teklif fiyatı daha düşük olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. Teklif fiyatlarının eşit olması halinde ise 35.1.1. maddesindeki fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması başlıklı” 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1.İhale dokümanlarında belirtilen kapsam ve limitler dahilinde olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; başvuruya konu ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, OJSC Power Machines CO &Temsan Genel MüdürlüğüKonsorsiyumu’nun teklifinin tüzelkişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulmadığı ve tüzelkişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi yerine sunulan Rusya Federasyonu mevzuatına göre düzenlenmiş 21.06.2012 tarihli olağan genel kurul toplantı tutanağında apostil tasdik şerhi bulunmadığı ve Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından da tasdik edilmediği, vekalaten ihaleye katılımın söz konusu olduğu ve sunulan vekletnamede yer alan apostil tasdik şerhi ve diğer kaşelerin ıslak imzalı olmadığı, fotokopi belge olduğu ve Türkiye’de mukim tercüman tarafından tercüme edildiği ve Ankara 56. Noterliği tarafından tasdik edildiği, dolayısıyla söz konusu vekâletnamenin geçersiz olduğu, birim fiyat teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı ve vekil tayin eden İ. Yu. Kostin’in vekalet verme yetkisinin bulunmadığı ve teklif mektubunun da geçersiz olduğu gerekçesiyle, Alstom Hydro France/ Alstom Power ve Ulaşım A.Ş. & GES Genel Elektrik Sistemleri Yapım ve Mühendislik A.Ş. Konsorsiyumu’nun teklifinin birim fiyat teklif mektubunun dipnotunda yer alan “Konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin teklif bedeli rakam ve yazı ile ayrı ayrı yazılacaktır” düzenlemesine aykırı olarak söz konusu isteklinin teklif ekinde ortakların teklif bedellerini gösteren belge sunduğu, vekâleten ihaleye katılımın söz konusu olduğu ve vekalet veren Eric Crucery’in vekalet verme yetkisinin olduğuna ilişkin bir belge sunulmadığından vekaleten teklif mektubunu imzalayan Erdem Barış Eroğlu’nun yetkisi olmadığından teklif mektubunun geçersiz olduğu, tüzelkişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi yerine sunulan Fransız mevzuatına göre düzenlenmiş 23.01.2013 tarihli Nanterre Ticaret Mahkemesi Sicil Müdürlüğü’nden alınmış belgenin sunulduğu ve söz konusu belgenin apostil tasdik şerhi taşıdığı ve Ankara 34. Noterliğince onaylı olmasına rağmen belgeyi düzenleyen kuruluş olan Nanterre Ticaret Mahkemesi’nin yetkililerince tasdik edilmediği, ayrıca 30.11.2007 tarihli Ortak Genel Kurul Toplantısının zabıtlarında ALSTOM Hydro France isminin ortak oturumun
Oybirliği ile alınan 5’no lu kararı neticesinde ortaya çıktığının tespiti üzerine bu tarihten önce ALSTOM Hydro France ismi ile bir tüzelkişiliğin olamayacağı için anılan belgenin geçersiz olduğu gerekçesiyle, Zhejıang Orient Engineering CO. Ltd.’nin teklifinin ise İdari Şartname’nin 26.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olarak teklifi ile birlikte geçici teminat mektubu sunmadığı, İdari Şartname’nin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “21.1. Tekliflerde geçerli para birimleri: EUR (Avro) 'dır. Ödemelerde geçerli para birimleri: EUR (Avro), TRY (Türk Lirası) dir.” düzenlemesine aykırı olarak birim fiyat teklif mektubu USD üzerinden düzenlendiğinden söz konusu istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun da geçersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuruya konu ihalede geçerli teklif kalmadığından 24.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.

Bu hüküm çerçevesinde ihalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonunun 24.09.2013 tarihli kararı üzerine 27.09.2013 tarihinde iptal edildiği anlaşılmış olup, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı anlaşıldığından başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.

Bu hüküm çerçevesinde ihalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonunun 24.09.2013 tarihli kararı üzerine 27.09.2013 tarihinde iptal edildiği anlaşılmış olup, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı anlaşıldığından başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen birinci ve ikinci iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonunun 24.09.2013 tarihli kararı üzerine 27.09.2013 tarihinde iptal edildiği anlaşılmış olup, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle dokümana ilişkin iddialar hakkında esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “** Karar verilmesine yer olmadığı** ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Karakaya Hes Rehabilitasyonu İşi” olarak belirtildiği,

Anılan Şartname’nin “ Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi ” başlıklı maddesinde “ 35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

KARAKAYA HES TÜRBİN REHABİLİTASYON İŞLERİ

EKONOMİK AÇIDAN EN AVANTAJLI TEKLİFİN BELİRLENMESİNDE FİYAT VE FİYAT DIŞI UNSURLARIN TARİFİ VE HESAP METODOLOJİSİ

Karakaya HES Rehabilitasyonu için düzenlenecek olan Hizmet Alımı İhalesinde İsteklinin teklif ettiği fiyat ile birlikte fiyat dışı unsur olarak türbin verimi ve ünite türbin gücü değerleri kullanılacaktır.

Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesinde, İhalenin ilan edildiği tarihi itibariyle son 10 yıl içinde İsteklinin gerçekleştirmiş olduğu bir Hidroelektrik Santral işine ait belgeler esas alınacaktır. Söz konusu değerlendirmede kullanılacak verim değeri için; bir hidrolik türbin model test laboratuarında hidrolik türbin için yapılmış, işveren/ müşaviri veya 3. parti bağımsız bir denetmen tarafından onaylı IEC 60193’e uygun olarak yapılmış model test sonuç belgesi (testin IEC 60193’e uygun yapıldığını gösteren model test raporu ve tüm kalibrasyon sertifikaları) ve değerlendirmede kullanılacak güç için; model test raporu sunulan türbine ait işveren/ müşaviri veya 3. parti bağımsız bir denetmen tarafından onaylı devreye alma veya geçici kabul belgeleri veya ilgili türbinin IEC 60041’e göre ölçülmüş saha verim sonuçlarını içeren belge İstekliler tarafından sunulacaktır. Bu belgelere istinaden istekli tarafından teklif edilen toplam fiyat aşağıdaki formüllerle puana dönüştürülecektir.

Teknik Puanlandırma:

MWN : İsteklinin belgelendirdiği santrale ait ünite türbin gücü (MW)

EN : İsteklinin belgelendirdiği türbin tepe verim değeri (%)

MWN*EN: İsteklilerin belgelendirdiği santrale ait ünite için verdiği türbin güç değerinin aynı ünitenin verim değeri ile çarpımının sonucu

(MWN≥ 300 MW ise MWN= 300 MW olarak alınacaktır)

(MWNEN )max: Tüm istekliler içerisindeki MWNEN çarpımının en yüksek değeri

PNT : İsteklinin güç ve verime dayalı verim puanı

PNT=[(MWNEN )/(MWNEN )max )*100]

Açıklama:

İsteklilerin belgelendirdiği ünite türbin gücü 300 MW’ın üzerinde ise o İstekli için belgelendirilen ünite türbin gücü 300 MW’a eşit kabul edilecek ve yukarıdaki formül aracılığı ile yapılacak hesaplamada 300 MW olarak alınacaktır. İsteklinin sunduğu belgedeki ünite türbin gücü 300 MW’tan küçük ise, söz konusu hesaplamada belgelendirilen değer esas alınacaktır.

Teklif Fiyatı Puanlandırması:

PNF=[(Fmin/FN )*100]

PNF : İsteklinin teklif fiyatı puanı

FN : İsteklinin teklif fiyatı (EUR)

F min : İstekliler içinde verilen en düşük teklif fiyatı (EUR)

Değerlendirmeye Esas Puanların Belirlenmesi:

İsteklinin türbin gücü ve verime dayalı puanı ağırlık katsayısı: 0,40

İsteklinin teklif fiyatı puanı ağırlık katsayısı: 0,60

Değerlendirmeye esas puan = 0,40 * PNT + 0,60 * PNF

Yukarıda belirtilen bütün matematiksel işlemlerde, virgülden sonraki 2 (iki) hane dikkate alınacaktır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi:

Yapılacak puanlama, değerlendirmeye alınan (geçerli) teklifler arasında yapılacak olup yukarıdaki tanımlamalar ve formüller uyarınca belirlenecek değerlendirmeye esas puanlar arasında en yüksek puana sahip olan İsteklinin teklifi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilecektir.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Teklif fiyatı daha düşük olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. Teklif fiyatlarının eşit olması halinde ise 35.1.1. maddesindeki fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması başlıklı” 21’inci maddesinde,

“21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1.İhale dokümanlarında belirtilen kapsam ve limitler dahilinde olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; başvuruya konu ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, OJSC Power Machines CO &Temsan Genel MüdürlüğüKonsorsiyumu’nun teklifinin tüzelkişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulmadığı ve tüzelkişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi yerine sunulan Rusya Federasyonu mevzuatına göre düzenlenmiş 21.06.2012 tarihli olağan genel kurul toplantı tutanağında apostil tasdik şerhi bulunmadığı ve Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından da tasdik edilmediği, vekalaten ihaleye katılımın söz konusu olduğu ve sunulan vekletnamede yer alan apostil tasdik şerhi ve diğer kaşelerin ıslak imzalı olmadığı, fotokopi belge olduğu ve Türkiye’de mukim tercüman tarafından tercüme edildiği ve Ankara 56. Noterliği tarafından tasdik edildiği, dolayısıyla söz konusu vekâletnamenin geçersiz olduğu, birim fiyat teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı ve vekil tayin eden İ. Yu. Kostin’in vekalet verme yetkisinin bulunmadığı ve teklif mektubunun da geçersiz olduğu gerekçesiyle, Alstom Hydro France/ Alstom Power ve Ulaşım A.Ş.-GES Genel Elektrik Sistemleri Yapım ve Mühendislik A.Ş. Konsorsiyumu’nun teklifinin birim fiyat teklif mektubunun dip notunda yer alan “Konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin teklif bedeli rakam ve yazı ile ayrı ayrı yazılacaktır” düzenlemesine aykırı olarak söz konusu isteklinin teklif ekinde ortakların teklif bedellerini gösteren belge sunduğu, vekâleten ihaleye katılımın söz konusu olduğu ve vekalet veren Eric Crucery’in vekalet verme yetkisinin olduğuna ilişkin bir belge sunulmadığından vekaleten teklif mektubunu imzalayan Erdem Barış Eroğlu’nun yetkisi olmadığından teklif mektubunun geçersiz olduğu, tüzelkişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi yerine sunulan Fransız mevzuatına göre düzenlenmiş 23.01.2013 tarihli Nanterre Ticaret Mahkemesi Sicil Müdürlüğü’nden alınmış belgenin sunulduğu ve söz konusu belgenin apostil tasdik şerhi taşıdığı ve Ankara 34. Noterliğince onaylı olmasına rağmen belgeyi düzenleyen kuruluş olan Nanterre Ticaret Mahkemesi’nin yetkililerince tasdik edilmediği, ayrıca 30.11.2007 tarihli Ortak Genel Kurul Toplantısının zabıtlarında ALSTOM Hydro France isminin ortak oturumun oybirliği ile alınan 5’no lu kararı neticesinde ortaya çıktığının tespiti üzerine bu tarihten önce ALSTOM Hydro France ismi ile bir tüzelkişiliğin olamayacağı için anılan belgenin geçersiz olduğu gerekçesiyle, Zhejıang Orient Engineering CO. Ltd.’nin teklifinin ise İdari Şartname’nin 26.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olarak teklifi ile birlikte geçici teminat mektubu sunmadığı, İdari Şartname’nin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “21.1. Tekliflerde geçerli para birimleri: EUR (Avro) 'dır. Ödemelerde geçerli para birimleri: EUR (Avro), TRY (Türk Lirası) dir.” Düzenlemesine aykırı olarak birim fiyat teklif mektubu USD üzerinden düzenlendiğinden söz konusu istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun da geçersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuruya konu ihalede geçerli teklif kalmadığından 24.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Tespit edilmiştir.

4734 sayılıKamu İhale Kanununun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde,

“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü ile,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64 üncü maddesinin birinci fıkrasında,

“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde 'bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü bulunmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanında idarece yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu ve teklif hazırlanmasını belirsiz kıldığı yönünde mevzuata uygun başvuru yapılmış olmakla birlikte, başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca komisyonu kararı üzerine idarece 24.09.2013 tarihinde iptal edilmesinedeniyle bahse konu ihalenin iptal edilmesi sonucunda ihale dokümanına yönelik söz konusu iddia hakkında esas yönünden inceleme yapılmadan Kurul çoğunluğunca Karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvuruları, Yasa uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. Bu bakımdan ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurularında yapılacak esas inceleme sonucunda dokümanda mevzuata aykırılıkların tespiti halinde, ihale şikâyet sonrası idare tarafından iptal edilse de, ihaleye konu aynı iş daha sonra idarece tekrar ihale edilebileceğinden, iddia konularına ilişkin tespitlerin kararda yer almasının en azından, idarenin kararda işaret edilen hususlar çerçevesinde dokümanı yeniden düzenleyerek mevzuata uygun ihale yapma olanağı elde etmesini sağlayacaktır. Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın ve genel olarak itirazen şikâyet müessesesinin amacı dikkate alındığında, aslolan sadece bu ihalenin iptal edilmesi değil, ihtiyacı rekabet ortamında en iyi şekilde karşılayacak, mevzuata uygun dokümanın hazırlanması olduğu göz önünde tutulmalıdır. Bu nedenle, bu tür durumlarda “ karar verilmesine yer olmadığı ” kararı verilmekle birlikte iddiaların esas yönünden incelenerek bulunan tespitlere kararda yer verilmesi gerektiği, şikâyetin Kurul kararı gibi sonuçlanması halindeitirazen şikâyet incelemesine konu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği ve gerekçelerin de kararda yer alması, ancak, ihale idarece iptal edildiğinden “ Karar verilmesine yer olmadığı ” kararı verilmesi yönündekidüşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi