KİK Kararı: 2013/UH.I-4135

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/071
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 06.11.2013
Karar No : 2013/UH.I-4135
BAŞVURU SAHİBİ:
Tem-Tek Temizlik Teknik Hizmet Gıda Turizm Taşımacılık Tarım İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.- Özemin Temizlik Yemek Bilgi İşlem İnş. Gıda Kırtasiye San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Serhat Tabldot Temizlik Tekstil İnş.Hayv. Gıda San .Ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi , İSTİKLAL MAH. TÜLÜCÜLER SOK. BALOĞLU PASAJI KAT:3 NO:5 OSMANİYE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Osmaniye İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, D-400 Karayolu Üzeri Akyar Köyü Civarı OSMANİYE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/93567 İhale Kayıt Numaralı "2014-2015 Yılı 308 Kişi İle Temizlik ,Çevre Düzenleme, Hasta Yönlendirme Ve Danışma Hizmeti Alımı(Toplu Alım)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Osmaniye İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 22.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014-2015 Yılı 308 Kişi İle Temizlik, Çevre Düzenleme, Hasta Yönlendirme ve Danışma Hizmeti Alımı (Toplu Alım)” ihalesine ilişkin olarak Tem-Tek Temizlik Teknik Hizmet Gıda Turizm Taşımacılık Tarım İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özemin Temizlik Yemek Bilgi İşlem İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. - Serhat Tabldot Temizlik Tekstil İnş. Hayv. Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Oartaklığı’nın 27.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.09.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.10.2013 tarih ve 32128 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3702 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmanın yasal zorunluluk olduğu, çalıştıracağı 9 özürlü işçi bakımından yararlanacağı Hazine teşvikini düşmek suretiyle hesapladığı işçilik giderine göre fiyat teklif fiyatının oluşturulduğu, Hazinece karşılanacak işveren primine ilişkin hesaplamanın dikkate alınmamasının mümkün olmadığı, İş Kanunu’nun 101’inci maddesi uyarınca çalıştırılmayan özürlü işçi için para cezası öngörüldüğü, Hazinece karşılanan özürlü personele ait işveren sigorta paylarının indirilmesi suretiyle teklif vermiş olan Ortak Girişimleri’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, Hazinece karşılanacak bu yardım dikkate alınmaksızın tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan idarelerin kaynakları verimli kullanması temel ilkesinin ihlal edilerek kurum zararına yol açacağı, yükleniciye fazla ödeme yapacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihale Osmaniye Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği’nin “2014-2015 Yılı 308 kişi ile Temizlik, Çevre Düzenleme, Hasta Yönlendirme ve Danışma Hizmeti Alımı (Toplu Alım)” ihalesi olup işe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1 Osmaniye Devlet Hastanesi 11 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol yok)

2 Osmaniye Devlet Hastanesi 166 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

3 Osmaniye Devlet Hastanesi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 27 kişi için)

4 Osmaniye Devlet Hastanesi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri (yol yok) (Asgari ücret alan 29 gün 3 kişi için)

5 Kadirli Devlet Hastanesi 62 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

6 Kadirli Devlet Hastanesi 35 kişi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 35 kişi için)

7 Düziçi Devlet Hastanesi 48 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

8 Düziçi Devlet Hastanesi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 22 kişi için)

9 Osmaniye Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi 13 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

10 Osmaniye Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 3 kişi için)

11 Kadirli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi 8 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

12 Kadirli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 2 kişi için)

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) Yemekler Sağlık Tesisleri tarafından tarafından karşılanacaktır. İstekli bunun için bir fiyat ön görmeyecektir.

b) Yol :1 (bir) kişi bir günlük:3,00 TL (1 Ayda 26 gün yol ücreti verilecektir.) (Nakdi olarak ödenecektir ve bordroda gösterilecektir.) kişi sayısı :179'dir (Osmaniye Devlet Hastanesi, Osmaniye ADSM)

c)Osmaniye Devlet Hastanesi Bahçe ilçe ek hizmet binası 11 kişi yol verilmeyecektir.

d)Yol :1 (bir) kişi bir günlük:2,50 TL (1 Ayda 26 gün yol ücreti verilecektir.) (Nakdi olarak ödenecektir ve bordroda gösterilecektir.) kişi sayısı :118'dir (Kadirli Devlet Hastanesi, Kadirli ADSM, Düziçi Devlet Hastanesi)

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Yaklaşık maliyet hesabında SGK İl Müdürlüğünün 02 / 07 / 2013 tarih ve 13.2.SSK.4.80.01.00/VIII-T-10.945.213 sayılı yazılarına istinaden güvenlik iş kodunda oluşabilecek iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı % 1,00 olarak dikkate alınacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2013/93567

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 3

Miktarı

Teklif Edilen 4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Osmaniye Devlet (Bahçe Ek Bina Hastanesi) 11 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol yok)

KİŞİ

11

24

2

Osmaniye Devlet Hastanesi 166 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

kişi

166

24

3

Osmaniye Devlet Hastanesi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 27 kişi için)

gün

27

29

4

Osmaniye Devlet (Bahçe Ek Bina Hastanesi) Ulusal Bayram ve Tatil Günleri (yol yok) (Asgari ücret alan 29 gün 3 kişi için)

gün

3

29

5

Kadirli Devlet Hastanesi 62 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

KİŞİ

62

24

6

Kadirli Devlet Hastanesi 35 kişi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 35 kişi için)

gün

35

29

7

Düziçi Devlet Hastanesi 48 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

KİŞİ

48

24

8

Düziçi Devlet Hastanesi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 22 kişi için)

gün

22

29

9

Osmaniye Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi 13 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

KİŞİ

13

24

10

Osmaniye Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 3 kişi için)

GÜN

3

29

11

Kadirli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi 8 kişi Asgari İşçilik, Asgari Ücret (KİK nakdi hesaplama modülü) 24 aylık (yol dahil)

KİŞİ

8

24

12

Kadirli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Ulusal Bayram ve Tatil Günleri Yol Dahil (Asgari ücret alan 29 gün 2 kişi için)

GÜN

2

29

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

22.08.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye, 9 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucu Adapark İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Esin-Ça İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin geçici teminat mektubu, banka referans mektubu, bilanço ve gelir tablosu sunulmadığı gerekçesiyle, Uğur-Tem Taş. Müh. Medikal Gıda İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Babacan Öğrenci Servisi Turz. Temz. Teks. Gıda Tarım Ürünleri İth. İhr. San. İş Ortaklığı, Tem-Tek Tem. Hiz. Gıda Turizm Taş. İnş.Ltd. Şti. - Öz-Emin Tem. Yem. Bil. İnş. San. Ltd. Şti. - Serhat Tab. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Gökkuşağı Sosyal Hizmetler A.Ş., Dolunay Kurumsal Bilgi İş. San. Tic. Ltd. Şti. - Barış Sağlık Tem. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Lider İnş. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Baybora Otomasyon San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihalede, İdari Şartname’nin yukarıda yer alan 25’inci maddesinde belirtilen teklif fiyata dahil masraflar esas alınarak KİK işçilik modülü üzerinden yapılan hesaplama sonucunda, 297 kişiye ait nakdi yol bedeli ve %3 sözleşme gideri dahil 308 kişi için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 10.213.079,32 TL olduğu görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi”başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. ” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Bununla birlikte, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin yürürlükteki mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır.

Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerde, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibi Tem-Tek Tem. Hiz. Gıda Turizm Taş. Tar. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz-Emin Tem. Yem. Bil. İş. İnş. Gıda Kır. San. Tic. Ltd. Şti - Serhat Tab. Tem. Teks. İnş. Hay. Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iddia ettiği gibi bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüş olup, isteklinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamındaki belgelerin incelenmesi sonucunda başvuru sahibi Tem-Tek Tem. Hiz. Gıda Turizm Taş. Tar. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz-Emin Tem. Yem. Bil. İş. İnş. Gıda Kır. San. Tic. Ltd. Şti - Serhat Tab. Tem. Teks. İnş. Hay. Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 10.168.762,60 TL’lik teklifinin, teklif edilmesi gereken 10.213.079,32 TL tutarındaki asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme gideri ile genel giderleri karşılamadığı görülmüştür.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, başvuru sahibi Tem-Tek Tem. Hiz. Gıda Turizm Taş. Tar. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz-Emin Tem. Yem. Bil. İş. İnş. Gıda Kır. San. Tic. Ltd. Şti. - Serhat Tab. Tem. Teks. İnş. Hay. Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı Tem-Tek Tem. Hiz. Gıda Turizm Taş. Tar. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz-Emin Tem. Yem. Bil. İş. İnş. Gıda Kır. San. Tic. Ltd. Şti. - Serhat Tab. Tem. Teks. İnş. Hay. Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın lehine avantaj sağladığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yar alan asgari işçilik maliyetini hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan başvuru sahibi Tem-Tek Tem. Hiz. Gıda Turizm Taş. Tar. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz-Emin Tem. Yem. Bil. İş. İnş. Gıda Kır. San. Tic. Ltd. Şti. - Serhat Tab. Tem. Teks. İnş. Hay. Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi