KİK Kararı: 2013/UH.I-3918 (9 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/065
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 09.10.2013
Karar No : 2013/UH.I-3918
BAŞVURU SAHİBİ:
Ak Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akaryakıt Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. - Kupa Yemek San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, YENİ MAH. 1534. SOK. NO:7 SAKARYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Göynük İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü- Milli Eğitim Bakanlığı Müsteşarlık, Yenice Mah.Beşir Bayraktar Cad.No:8 14780 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/95188 İhale Kayıt Numaralı "2013-2014 Eğitim Öğretim Yılı Bolu İli Göynük İlçesi 6 Taşıma Merkezi İlkokul Ve Ortaokulu 1063 Taşımalı Öğrencisinin 3 Kap Sıcak Öğle Yemeği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Göynük İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 15.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013-2014 Eğitim Öğretim Yılı Bolu İli Göynük İlçesi 6 Taşıma Merkezi İlkokul ve Ortaokulu 1063 Taşımalı Öğrencisinin 3 Kap Sıcak Öğle Yemeği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ak Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akaryakıt Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. - Kupa Yemek San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 02.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.09.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.09.2013tarih ve 28915sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3266sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Askur Mutfak Org. Gıda Bilg. ve Hizm. Ltd. Şti.nin teklifinin aşırı düşük olduğu ve adı geçen istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği,

2 ) Konak Gıda ve Tekel Mad. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79'uncu maddesine uygun olması gerektiği ancak isteklinin açıklamalarının söz konusu maddeye uygun olmadığı ve şartnamelerdeki maliyet ve gider unsurlarını içermediği,

3 ) İdari Şartname'nin 7.5.3'üncü maddesinin birinci fıkrası ve 47.1'inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti.nin kendisine ait olan veya kiralamış olduğu tesise ilişkin belge sunması gerekirken, isteklinin teklif dosyasında bu yönde bir belgenin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılıKamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “…(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur…” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde ise “…79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdarece yaklaşık maliyetin, Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğünün, taşımalı ilköğretim kapsamında bulunan öğrencilerin 2013/2014 dönemine ilişkin öğle yemeği bedelinin 2,75 TL (KDV dâhil) olduğu yönündeki 23.05.2013 tarih ve 1082284 sayılı yazısı esas alınarak 466.231,80 TL olarak belirlendiği ve söz konusu tutarın içerisinde ayrıca yüklenici kârının yer almadığı görülmüştür.

Hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üstünde teklif vermiş olan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesi, söz konusu tutarın altında teklif vermiş olan isteklilerin tekliflerinin ise aşırı düşük teklif olarak belirlenmesi gerekmekte olup idarelerin yaklaşık maliyeti yüklenici kârı öngörmeden hesaplamaları durumunda, hizmet alımı ihalelerinde belirlenebilecek azami kâr oranı olan %20’lik tutarın yaklaşık maliyetten çıkarılması sonucu bulunan tutar kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olarak kabul edilmektedir.

İnceleme konusu ihalede söz konusu tutarın 388.526,50 TL’ye tekabül ettiği anlaşılmakta olup, teklif fiyatı anılan tutarın altında olan Askur Mutfak Org. Gıda Bilg. ve Hizm. Ltd. Şti.nden aşırı düşük teklif açıklaması istenerek ihale sürecine devam edilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…6- Yemek ihalesini alan firma ya da şahısların 4734-4735 sayılı KİK Kanunlarına ve İlköğretim Genel Müdürlüğünün Taşımalı İlköğretim Yönetmeliği ve Öğle Yemeği Yönergesine uyması zorunludur.

_…28- Taşıma merkezi okullarda yemek verilecek öğrencilerin yiyecekleri yerlerin yemek verilecek hale getirilmesi, düzenlenmesi Çatal, kaşık, su sürahisi, bardak tabildot ve benzeri malzemeler ile servis ve sonrası hizmetler yüklenici firmaya ait olacaktır. Aşağıdaki belirtilen tablodaki yemek menüsü ve kullanılacak malzeme miktarları Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tam Gün Okullara Yönelik Geliştirilen Menü Modelleri ve Örnek Öğle Yemeği Listesine göre öğrenci başına belirlediği aşağıda belirtilen gramajlarda olacak, belirtilen yemek menüsü idare tarafından hazırlanacaktır. Hazırlanan Aylık Yemek listesi idarenin haberi olması kaydıyla değişiklik yapılabilir.

29- Örnek yemek menüsü ve besin adı yemeklerinin cinsine göre bir öğünde bir porsiyonun içine girecek miktarlar Teknik Şartnamede belirtilmiştir.”_düzenlemesi yer almakta olup Teknik Şartname’nin “Örnek yemek menüsü” başlıklı maddesinde 5 haftalık örnek bir yemek listesine yer verilmiş ve maddenin devamında “2013-2014 öğretim yılı (Eylül- Haziran) dönemi haftalık öğle yemeği tablosu (örnek) yukarıya çıkarılmıştır.

Besin adı yemeklerin cinsine göre bir öğünde bir porsiyonun içine girecek miktarlar (gr)

Et yemeklerinde kemikli 120 gr, kemiksiz 90 gr

Köftelerde kemikli olanlarda 75 gr, kemiksiz olanlarda 60 gr

Etli sebze ve kuru baklagil yemeklerinde kemikli 50 gr, kemiksiz 40 gr

Etli dolma ve sarmalarda kemiksiz 50 gr et böreklerde kemiksiz 30 gr et

Kuru baklagil yemeklerde 50 gr et

Pilav ve makarnalarda pirinç pilavı 60 gr makarna ve bulgur 50gr

Börekler börek 7 gr, tek verilen börekler 3 adet salatalar 150 gr

Taze sebzeler (brüt) yemeklerde 150 gr

Dondurulmuş veya konserve sebze yemeklerinde (süzme ağırlık) patlıcan, taze fasulye, pırasa, lahana 200 gr

Sütlü tatlılar yoğurt, ayran (kapalı kaplarda) 200 gr, cacık 100 gr, komposto 40 gr, helvalar 40 gr” düzenlemesi yapılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, gerek Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen “Örnek yemek menüsü” başlıklı maddesinde yer verilen düzenlemelerde gerekse de İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde atıf yapılan Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tam Gün Okullara Yönelik Geliştirilen Menü Modelleri ve Örnek Öğle Yemeği Listesinde, hizmet kapsamında verilecek olan yemeklerin içeriğinde yer alması gereken malzemelerin cins ve miktarlarına yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmadığı ve hangi yemeğin içinde hangi malzemelerin bulunacağının ve bu malzemelerin yemek içindeki miktarlarının ayrı ayrı belirlenmediği görülmüştür.

Hizmet kapsamında hazırlanacak yemeklere ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında, yemek malzemeleri ve bu malzemelerin miktarlarını belirten bir yemek listesi verilmemesi sebebiyle, istekliler tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi esaslar çerçevesinde değerlendirileceğinin belirsiz olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden biri olan eşit muamele ilkesinin, incelemeye konu ihalede uygulanabilmesini olanaksız hale getirdiği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği ve anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin ön inceleme aşamasında inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ikinci iddia kapsamında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülmemesini gerektirecek hususların varlığına ilişkin somut gerekçelere dayanan herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmadığı ve söz konusu iddiaların soyut ve mesnetsiz iddialar olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ikinci iddiaya yönelik başvuru şekil yönünden reddedilmiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

Hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat düzenlemeleri ile ihale sürecinde gerçekleştirilen hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yollarının işletilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti.nce sunulan teklifin İdari Şartname'nin 7.5.3'üncü maddesinin birinci fıkrası ve 47.1'inci maddesinin dördüncü fıkrasına uygun olmadığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi istekli 387.962,27 TL’lik teklifiyle ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif sahibi iken teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilen Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti. 388.526,50 TL’lik teklifiyle ekonomik açıdan en avantajlı dördüncü teklif sahibi konumundadır. Bu yönüyle başvuru sahibinin, kendisinden yüksek teklif vermiş olan Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirilmesine yönelik işlemler bakımından hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı ve söz konusu işlemler nedeniyle başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramasının veya zarara uğramasının muhtemel olmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince üçüncü iddianın ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru sahibi Ak Ay Tic. Ltd. Şti. - Kupa Yemek Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif fiyatının, inceleme konusu ihalede kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olarak esas alınan 388.526,50 TL’nin altında olduğu anlaşılmış olup kararın (A) bölümünde yapılan tespitler paralelinde, adı geçen istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenerek ihale sürecine devam edilmesi gerekmektedir. Ancak, başvuru sahibinin birinci iddiasının incelenmesi neticesinde, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından bu hususa ilişkin işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamaya yönelik idarece gerçekleştirilen işlemlere ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca hizmet kapsamında hazırlanacak yemeklere ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında, yemek malzemeleri ve bu malzemelerin miktarlarını belirten bir yemek listesi verilmemesi sebebiyle, istekliler tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi esaslar çerçevesinde değerlendirileceğinin belirsiz olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden biri olan eşit muamele ilkesinin, incelemeye konu ihalede uygulanabilmesini olanaksız hale getirdiği kanaatine varıldığından “ İhalenin iptaline ”karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Göynük İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ 2013-2014 Eğitim Öğretim Yılı Bolu İli Göynük İlçesi 6 Taşıma Merkezi İlkokul ve Ortaokulu 1063 Taşımalı Öğrencisinin 3 Kap Sıcak Öğle Yemeği Hizmeti Alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 23.05.2013 tarih ve 140/1082284 sayılı yazısı esas alınarak, 1063 öğrenciye 172 gün süre ile öğle yemeği verilmesi için toplam 466.231,80 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (6) adet ihale dokümanı satın alındığı, 15.08.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, dört teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, bu tekliflere ilişkin teklif bedellerinin,

İsteklinin Adı

Teklif Bedeli (TL)

Konak Gıda ve Tekel Mad. Ltd. Şti.

336.418,24

Askur Mutfak Org. Gıda Bilg. ve Hizm. Ltd. Şti.

347.388,40

Ak Ay Tic. Ltd. Şti. - Kupa Yemek Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

387.962,27

Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti.

388.526,50

Şeklinde verildiği, idarece,Konak Gıda ve Tekel Mad. Ltd. Şti.’den aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve sunulan açıklamaların uygun bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir. ” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “ teklif fiyata dahil masraflar ” ve “ aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini ” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “ teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak, şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasından sorumlu olan idarenin, aşırı düşük teklif açıklaması isteyerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde tesis etmiş olduğu işlemlerde mevzuata uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, yaklaşık maliyetin büyük çoğunlukla yemek giderinden oluştuğu ihalede verilen teklif bedelleri yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece, yemek kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin karara bağlanması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalede, yemek alımı kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olmadığına ilişkin “ Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ İhalenin iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “2) Konak Gıda ve Tekel Mad. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79'uncu maddesine uygun olması gerektiği ancak isteklinin açıklamalarının söz konusu maddeye uygun olmadığı ve şartnamelerdeki maliyet ve gider unsurlarını içermediği,

3) İdari Şartname'nin 7.5.3'üncü maddesinin birinci fıkrası ve 47.1'inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti.nin kendisine ait olan veya kiralamış olduğu tesise ilişkin belge sunması gerekirken, isteklinin teklif dosyasında bu yönde bir belgenin bulunmadığı” şeklinde dile getirdiği ikinci ve üçüncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca;

İkinci iddiaya ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülmemesini gerektirecek hususların varlığına ilişkin somut gerekçelere dayanan herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmadığı ve söz konusu iddiaların soyut ve mesnetsiz iddialar olarak kabul edilmesi gerektiğinden şekil yönünden,

Üçüncü iddiaya ilişkin olarak ise, başvuru sahibi istekli 387.962,27 TL’lik teklifiyle ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif sahibi iken teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilen Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti. 388.526,50 TL’lik teklifiyle ekonomik açıdan en avantajlı dördüncü teklif sahibi konumunda olduğu, bu yönüyle başvuru sahibinin, kendisinden yüksek teklif vermiş olan Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirilmesine yönelik işlemler bakımından hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı ve söz konusu işlemler nedeniyle başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramasının veya zarara uğramasının muhtemel olmasının söz konusu olmadığından ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle “başvurunun reddine” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

1). Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunduğu bilgi ve belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle iddiası ile ilgili detaylı deliller sunması mümkün olmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen ikinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihalede başvuru sahibi istekli 387.962,27 TL’lik teklifiyle ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif sahibi iken teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilen Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti. 388.526,50 TL’lik teklifiyle ekonomik açıdan en avantajlı dördüncü teklif sahibi konumunda olması hususunun başvuru sahibinin teklifini geçersiz kılmadığı, başvuru sahibinin iddiasının Sakarya Elit Yemek Ltd. Şti. istenilen yeterlik kriterini karşılamadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması da değişebileceğinden başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin belirtilen iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci ve üçüncü iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi