KİK Kararı: 2013/UH.I-3910 (9 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/065
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 09.10.2013
Karar No : 2013/UH.I-3910
BAŞVURU SAHİBİ:
Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş. (18.09.2013 Tarih ve 2013/M.K-344 Sayılı Kurul Kararı), OSMANAĞA MAH. SÖĞÜTLÜÇEŞME CAD. TULUMBACI ASIM SOK. KORULAR İŞ HANI NO:2/42 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Üniversitesi Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı, Ünıversıte Bulvarı Kılıs Yolu Üzerı 90 27360 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/142323 İhale Kayıt Numaralı "550.000 Adet Öğrenci Öğle Yemeği Hizmeti Satın Alınması Hizmete Sunumu Ve Sonrası Temizliği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 09.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “550.000 Adet Öğrenci Öğle Yemeği Hizmeti Satın Alınması Hizmete Sunumu ve Sonrası Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı Kurul kararına karşı Ersan Tekstil ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından dava açılmış olup, Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen 15.08.2013 tarih ve E:2013/733 sayılı karar üzerine de Kurulun 18.09.2013 tarih ve 2013/MK-334 sayılı kararı ile başvurunun yeniden incelenmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/317-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kendilerine aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, aşırı düşük teklif sorgulamasına yaptıkları açıklamanın da idarece, fatura damga vergisi kesinti tutarının binde 8,25 oranında hesaplanmadığı, ayrıca elektrik ve su sarfiyat giderlerinin olması gereken giderlerden az olduğu gerekçesi ile uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece damga vergisi ile ilgili yapılan değerlendirmenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.21'inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu, elektrik ve su sarfiyat giderleri ile ilgili olarak da idari şartnamede tüketim tutarları ile ilgili bir düzenleme olmadığı, hesaplamanın geçmiş yıllara ilişkin harcamalar üzerinden yapıldığı, ayrıca idare tarafından söz konusu giderlerin teklifte önemli bileşen olarak belirlenmediği, bu nedenle idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin Kuruma başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı kararı ile; “… İnceleme konusu ihale için yapılan 12.11.2012 tarihli aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yazı ile idarece teklifte önemli olan bileşenler belirlenmiş olup isteklilerin aşırı düşük açıklamalarını da buna göre vermesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından bu kapsamda; personel maliyeti, portör muayenesi, personel yemek, ulaşım ve giyim gideri, yemek malzeme gideri, gıda için öngörülen enflasyon gideri, günlük 5 adet tabldot örnek gideri, yemek yapımında kullanılan pişirme yakıt gideri (doğalgaz), öngörülen bakım onarım gideri, kalibrasyon gideri, laboratuvar analiz gideri, yemek taşıma nakliye gideri, elektrik gideri, kullanım suyu gideri, temizlik malzeme ve ambalaj gideri, ilaçlama gideri, sigorta gideri, malzeme-hal taşıma projenin işleri araç yakıt gideri, amortisman gideri taşıma araçları, öngörülen demirbaş amortisman gideri, öngörülen perde sandalye minderi gideri, öngörülen küçük ekipman gideri, KİK payı, sözleşme gideri, yaka kartı gideri, öngörülmeyen ekstra gider ve firma karı (%5,04) başlıklarında teklifi ile ilgili olarak açıklama yapılmıştır.

Başvuru sahibinin açıklamaları ise idarece, fatura damga vergisi kesinti tutarının binde 8,25 oranında hesaplanmadığı, ayrıca elektrik ve su sarfiyat giderlerinin olması gereken giderlerden az olduğu gerekçesi ile uygun bulunmamıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde hizmet alımı ihaleleri ile ilgili düzenlemeler yapılmış olup anılan Tebliğin 79.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

79.4.2.19. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 3 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verilecek ve teklifler değerlendirilecektir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

İhale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı iş olmadığından başvuru sahibi tarafından bu kapsamda sözleşme giderleri ve genel giderler ile ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin

79.4.2.19’uncu maddesine uygun olarak sözleşme bedeli 2.596.000,00TL alınarak söz konusu bedel üzerinden binde 8,5 sözleşme damga vergisi, binde 4,5 sözleşme karar pulu bedeli ve binde 5 oranında da sözleşme KİK payı hesap edilerek maliyet çıkarıldığı, kamu ihale mevzuatı yönünden isteklilerin teklif fiyatına dahil etmesi gereken başkaca bir vergi gideri kalemi bulunmadığından anılan istekli tarafından yapılan açıklamanın bu haliyle uygun olduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına yapmış olduğu açıklamanın fatura damga vergisinin de dahil edilmediği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması hususunda idarece tesis edilen işlem mevzuata uygun bulunmamıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin damga vergisi konusundaki iddiası yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibi tarafından kullanım suyu ve elektrik giderleri ile ilgili olarak yapılan açıklamada Gaziantep Büyükşehir Belediyesi GASKİ Genel Müdürlüğü ile Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.’den alınan birim fiyatlar üzerinden sırasıyla aylık ortalama 150 m³ su ve 3000 kwh elektrik kullanım miktarları üzerinden maliyet çıkarılmıştır. İhale dokümanının hiçbir yerinde bu iş için kullanılması gereken ortalama elektrik ve su miktarlarına yer verilmemiştir. İdarece şikayete verilen cevapta 2005, 2006 ve 2008 yıllarında firmaları tarafından gerçekleştirilen yemek hizmeti alımında kullanılan su ve elektrik miktarlarına yer verilmiş ve inceleme konusu ihale için yapılan açıklamadaki miktarlar düşük bulunarak teklif değerlendirme dışı bırakılmışsa da idarenin 2005, 2006 ve 2008 yıllarında gerçekleştirilen işlerin büyüklüğü ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu haliyle idarenin farklı zamanlarda ve farklı büyüklüklerde gerçekleşen işle ilgili yapmış olduğu kıyaslama yerinde bulunmayarak başvuru sahibi tarafından teklifte önemli bileşen olarak belirlenen elektrik ve kullanım suyu gideri için bir maliyet belirlendiği, söz konusu maliyetin de mevzuata uygun olarak açıklandığı, ayrıca anılan istekli tarafından % 5,04 firma kârı dışında öngörülmeyen ekstra giderler başlığı altında bir gider kalemine de yer verildiği anlaşıldığından yapılan açıklamanın bu haliyle mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin elektrik ve kullanım suyu giderlerine ilişkin miktarların az olarak belirlendiği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması hususunda idarece tesis edilen işlem yerinde bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi olan Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin aşırı düşük teklif sorgulamasına yapmış olduğu açıklamaların uygun kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde alınan karar ile başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmuş ve anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem kararı alınmıştır.

Bunun üzerine Ersan Tekstil ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10.04.2013 tarihinde Kuruma başvuruda bulunarak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamaların geçen yılın 11'inci ayında yapıldığı, işin 5'inci ayda yapılacak olması sebebiyle bu işin belirtilen firma tarafından yapılmasının mümkün olamayacağı iddia edildiği, anılan başvurunun da bu haliyle Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamaların uygun olmadığı yönünde olduğu tespiti yapılarak 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı Kurul kararına itiraz olduğu anlaşılmış ve başvuru Kamu İhale Kurulu’nun 18.04.2013 tarih ve 2013/UH.I-1831 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Bu defa Ersan Tekstil ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından mahkemeye başvuruda bulunulmuş, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 15.08.2013 tarih E:2013/733 sayılı kararı ile, “… Davacının Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş tarafından harcanacak elektrik ve su miktarının eksik hesaplandığı yönündeki iddiası yönünden;

Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar ki süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak sayılmıştır.

Dava konusu kararda; idarece 2005, 2006 ve 2008 yıllarında gerçekleştirilen yemek hizmeti alımında kullanılan elektrik ve su miktarlarına yer verildiği, inceleme konusu ihale için yapılan açıklamalardaki miktarlar düşük bulunarak teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak idarece işlerin büyüklüğü konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği görülmektedir.

Gerek idari şartnamede gerekse teknik şartnamede elektrik ve su giderlerinin hesaplanması amacıyla elektrik tüketimi (KWH) ve su tüketimi (m3) için ortalama bir miktar öngörülmediği, isteklilerin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince teklif fiyatını belirledikleri anlatılmaktadır. Ancak basiretli tacirlerin teklif fiyatlarının hayatın olağan akışına uygun olması gerektiği şüphesizdir.

Dava konusu işlemde elektrik ve su harcamaları ile ilgili olarak işin büyüklüğü konusunda bir değerlendirmenin yapılmamış olması eksiklik olarak belirtilmiş ise de bu eksikliği açıklığa kavuşturacak inceleme ve araştırmanın davalı idarece de yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davalı idarece gerektiğinde ilgili yerlerden bilgi, belge istenerek teklifte önemli bileşen olarak belirlenen elektrik ve kullanım suyu giderlerinin başvuru sahibi şirket tarafından belirlenen miktarda bir harcama ile hizmetin sunumunun mümkün olup olmadığı tespit edilebilecek iken başka bir ifadeyle; 2005, 2006 ve 2008 yıllarında gerçekleştirilen işin büyüklüğü yönünden de değerlendirme yapılarak işin ticari hayatın olağan akışı içinde yapılıp yapılamayacağı konusunda bir araştırma yapmak suretiyle karar verilmesi gerekirken 2005, 2006 ve 2008 yıllarındaki işlerin büyüklüğüyle ilgili değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun kabulüne ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, karar verilmiş, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 18.09.2013 tarih ve 2013/MK-334 sayılı kararı ile Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin elektrik ve kullanım suyu giderine ilişkin yaptığı açıklamalarla sınırlı olmak üzere esasın yeniden incelenmesine karar verilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş, “a) 550.000 Adet Öğrenci Öğle Yemeği Hizmeti Satın Alınması Hizmete Sunumu ve Sonrası Temizliği

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

Gaziantep Üniversitesi ve bağlı okullarında bulunan öğrencilere teknik şartnamede belirtilen 1 Çorba 3 çeşit yemek ve 1/2 ekmekten oluşan öğle yemeği satın alınması hizmete sunumu ve sonrası temizliği işi” olarak tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ise, “25.1. Muayene Komisyonunun 2 (iki) haftada bir yaptıracağı mikrobiyolojik analizler idaremizce muayene komisyonunda görevli Gıda Mühendisi kontrolünde Gaziantep Üniversitesi Gıda Mühendisliği bölümünde yaptırılacak olup Analizlerin giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerin tamamı yükleniciye ait olacaktır. Bu nedenle adı geçen masrafların tamamının isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edildiği kabul edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Ayrıca, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde teklif fiyata dahil olabilecek başkaca giderlere de yer verilmiş olup bunlar arasında 47.32’nci maddesinde, “Yüklenici İdareye ait mutfak ve yemekhanelerde faaliyetlerini sürdürmesi esnasında kullanacağı LPG gazı veya Doğal Gazı kendisi temin edecek, elektrik ve su için birer süzme saat taktıracak ve kullandığı miktarın bedelini idareye aylık olarak ödeyecektir.” şeklinde düzenleme yapılarak elektrik, su ve gaz giderlerinin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Başvuru sahibi Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin birim fiyat teklif mektubunun 1’inci maddesinde, “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” şeklinde beyanı bulunmaktadır.

Gerek İdari Şartname’nin 12’inci maddesinde yer alan düzenleme gerekse başvuru sahibinin teklif mektubundaki beyanı dikkate alındığında başvuru sahibinin iş yerini gördüğü, hem idarenin mevcut malzeme ve ekipmanlarını hem de ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için kendisinin sahip olduğu malzeme ve ekipmanları da dikkate alarak teklifini hazırladığı, kendisine yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması için de elektrik ve kullanım suyu giderleri için aylık olarak ortalama bir miktarın tespit edildiği anlaşılmıştır.

İdarenin şikayet üzerine vermiş olduğu cevapta 2005, 2006 ve 2008 yıllarında yemek hizmetinin başvuru sahibi tarafından gerçekleştirildiği belirtilmiş, o dönemde kullanılan su ve elektrik miktarlarına yer verilmiş ve inceleme konusu ihale için yapılan açıklamadaki miktarlar düşük bulunarak teklif değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İdari Şartname’nin 47.32’nci maddesinde yapılan düzenleme gereğince yüklenicinin elektrik ve su için birer süzme saat taktırarak kullanacağı miktarın bedelini idareye aylık olarak ödeyeceği açık olup başvuru sahibi tarafından da bu kapsamda kullanım suyu ve elektrik giderleri ile ilgili olarak yapılan açıklamada Gaziantep Büyükşehir Belediyesi GASKİ Genel Müdürlüğü ile Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.’den alınan birim fiyatlar üzerinden sırasıyla aylık ortalama 150 m³ su ve 3000 kwh elektrik kullanım miktarları üzerinden maliyet çıkarılmıştır. İhale dokümanının hiçbir yerinde bu iş için kullanılması gereken ortalama elektrik ve su miktarlarına yer verilmemiştir.

İdarenin şikayete vermiş olduğu cevapta referans gösterilen yıl 2005, 2006 ve 2008 yılları olup, gerek teknolojik gelişmeler sayesinde kullanılan enerji tasarruflu malzeme ve ekipman sayesinde, gerekse yemek sonrası temizliğinde tabakların elle yıkanması veya makinede yıkanması (küçük makine veya sanayi tip makine bile fark eder) gibi durumlar nedeniyle gerekse de doğalgazın hayata girmesi nedeniyle elektrikli ocak yerine doğalgazlı ocağın kullanılması gibi birçok farklı sebebe dayalı olarak kullanılacak elektrik ve kullanım suyu miktarların tespitinde tek bir doğrunun olmadığı anlaşılmış ve bu tespitin de ihaleye teklif veren basiretli bir tacirin İdari Şartname’nin 12’nci maddesi ve teklif mektubunun 1’inci maddesindeki beyanı gereğince yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Ersan Tekstil ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen 2.651.000,00 TL ile başvuru sahibi olan Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş. tarafından teklif edilen bedel olan 2.596.000,00 TL arasındaki fark 55.000,00 TL olup söz konusu tutar başvuru sahibi Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin firma kârı olarak gösterilen 130.845,44 TL’den çıkarıldığında başvuru sahibinin halen 75.845,44 TL’lik firma kârının olduğu da anlaşılmaktadır. Bu haliyle başvuru sahibinin 2.596.000,00 TL’lik teklif bedeliyle ihale konusu işi yapabileceği hususu belgelerle açıklandığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihale konusu işin yemek alımı ihalesi olduğu (elektrik ve kullanım suyu alımı olmadığı) ve teklifte ihale konusu işte çalıştırılacak personel gideri ile yemek malzeme girdisi olmak üzere iki önemli bileşenin bulunduğu ve söz konusu giderler için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesine uygun şekilde açıklama yapıldığı dikkate alındığında elektrik ve kullanım suyu giderleri ile ilgili olarak başvuru sahibi tarafından belirlenen miktarların uygun olduğu sonucuna ulaşılarak bu kapsamda yapılan açıklamaların da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.1’inci maddesinde yer alan “İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.” maddesi ile 79.4.2.8.’inci maddesinde yer alan “İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatının, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması halinde sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir.(Örnek: EPDK tarafından il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatları vb.)” şeklindeki açıklamalara uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda idarece başvuru sahibinin teklifinin reddedilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yaptığı açıklamalardan elektrik ve kullanım suyu miktarlarına ilişkin yapılan incelemede, anılan isteklinin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.1 ve 79.7.2.8’inci maddelerine uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin teklifinin geçerli kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Kurul Başkanı

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ kendilerine aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, aşırı düşük teklif sorgulamasına yaptıkları açıklamanın da idarece fatura damga vergisi kesinti tutarının binde 8,25 oranında hesaplanmadığı, ayrıca elektrik ve su sarfiyat giderlerinin olması gereken giderlerden az olduğu gerekçesi ile uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece damga vergisi ile ilgili yapılan değerlendirmenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.21'inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu, elektrik ve su sarfiyat giderleri ile ilgili olarak da idari şartnamede tüketim tutarları ile ilgili bir düzenleme olmadığı, hesaplamanın geçmiş yıllara ilişkin harcamalar üzerinden yapıldığı, ayrıca idarece söz konusu giderlerin teklifte önemli bileşen olarak belirlenmediği, bu nedenle idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu ” şeklinde belirtilen iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca başvuru sahibi Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında öngördüğü yaptığı açıklamalardan elektrik ve kullanım suyu miktarlarına ilişkin yapılan incelemede, anılan isteklinin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.1 ve 79.7.2.8’inci maddelerine uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.’nin teklifinin geçerli kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususlarında “ Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Gaziantep Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “ 550.000 Adet Öğrenci Öğle Yemeği Hizmeti Satın Alınması Hizmete Sunumu ve Sonrası Temizliği Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 2.916.100,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (14) adet ihale dokümanı satın alındığı, 09.11.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, dört teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, bu tekliflere ilişkin teklif bedellerinin,

İsteklinin Adı

Teklif Bedeli (TL)

Tuğçe Med. Ltd. Şti.

2.414.500,00

Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.

2.596.000,00

Ersan Gıda Ltd. Şti.

2.651.000,00

Vurallar Tem. Tes. Gıda Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti.

2.722.500,00

Şeklinde verildiği, iki istekli tarafından yapılan açıklamaların idarece kabul edilmeyerek ihalenin Ersan Gıda Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Daha sonra, başvuru sahibi Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A. Ş.’nin Kuruma başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı kararı ile, başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunduğuna ve anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem kararı alındığı,

Bunun üzerine Ersan Tekstil ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10.04.2013 tarihinde Kuruma başvuruda bulunarak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamaların geçen yılın 11'inci ayında yapıldığı, işin 5'inci ayda yapılacak olması sebebiyle bu işin belirtilen firma tarafından yapılmasının mümkün olamayacağının iddia edildiği, anılan başvurunun da bu haliyleAvira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamaların uygun olmadığı yönünde olduğu tespiti yapılarak 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı Kurul kararına itiraz olduğu anlaşıldığı ve başvuru Kamu İhale Kurulu’nun 18.04.2013 tarih ve 2013/UH.I-1831 sayılı kararı ile reddedildiği,

Bu defa Ersan Tekstil ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından mahkemeye başvuruda bulunulmuş, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 15.08.2013 tarih E:2013/733 sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, karar verilmiş, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 18.09.2013 tarih ve 2013/MK-334 sayılı kararı ile Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin elektrik ve kullanım suyu giderine ilişkin yaptığı açıklamalarla sınırlı olmak üzere esasın yeniden incelenmesine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir. ” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “ teklif fiyata dahil masraflar ” ve “ aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini ” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “ teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak, şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasından sorumlu olan idarenin, aşırı düşük teklif açıklaması isteyerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde tesis etmiş olduğu işlemlerde mevzuata uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, yaklaşık maliyetin büyük çoğunlukla yemek giderinden oluştuğu ihalede verilen teklif bedelleri yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece, yemek kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin karara bağlanması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalede, yemek alımı kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olmadığına ilişkin “ Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ Düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi