KİK Kararı: 2013/UH.I-3478 (4 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/057
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 04.09.2013
Karar No : 2013/UH.I-3478
BAŞVURU SAHİBİ:
Ahmet Türksayar - Sünbül Gıda Besicilik Taşımacılık Temizlik Güvenlik İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, BAHÇELİEVLER MAH. 9024 SOK. NO:5/A KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Sanayi Mahallesi Atatürk Bulvarı 87 38010 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/61329 İhale Kayıt Numaralı "Kayseri Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Kayseri Eğitim Ve Araştırma Hastanesi İçin Yemek Hizmeti Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 18.06.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kayseri Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi İçin Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Türksayar - Sünbül Gıda Besicilik Taşımacılık Temizlik Güvenlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.08.2013tarih ve 26089sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2888sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi doğrultusunda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklinin;

“a) Ara öğünleri oluşturan bileşenlerin fiyat analizlerinin yapılmasını,

b) Ana bileşenlerden (ekmek, elektrik, su, LPG, iletişim) girdi maliyetlerinin ve fiyat analizlerinin tekrar gözden geçirilmesini,

c) Demirbaş giderleri,

ç) Temizlik malzeme giderleri,

d) Yemek dağıtımında kullanılacak diğer sarf muhtelif giderler,

e) Yemek bileşenlerin aylık olarak mı yoksa yıllık olarak mı hesaplandığının ve çiğ girdi maliyet analizlerinin tekrar gözden geçirilmesi,

f) İhale uhdesinde kalan firmanın vermiş olduğu aşırı düşük sorgusunun 79.Maddeye göre tekrar gözden geçirilmesi" hususlarında inceleme yapılması talep edilmekte olup, ayrıca İdare tarafından oluşturulan ana bileşen tablo ve 2 yıllık menü üzerinden verilecek açıklamanın sağlıklı olamayacağı, günün koşulları, Kurul kararlarında ve 79’uncu maddede belirtilen ana bileşenlerin 15 günlük veya 1 aylık menü üzerinden istendiği, bunların zaten ortalama fiyatları verdiği, 1 yıl sonrası için nasıl fiyat alındığının düşündürücü olduğu,

2. Ana yemek maliyet bileşenlerinden sadece işçilik giderinin 24 aylık giderinin tahmini 3.100.000,00 TL’ye yakın gider olduğunu şikâyet başvurusunda belirttikleri, idare tarafından verilen cevabi yazıda ise 85 işçi için 3.937.436,75 TL açıklamada gider beyan edildiğinin ifade edildiği, oysaki idari şartnamenin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler kısmında toplam işçi sayısının 41 kişi olarak gösterildiği,

3. Aşırı düşük teklif açıklaması verecek isteklilere idare tarafından sorgulamalara esas olarak verilen yemek hizmeti alımı için teklifi oluşturan ana bileşenlerin matbu evrak olarak verildiği, bunun Tebliğ’in 79.4’üncü maddesine aykırı olduğu, sorgulamayı isteyen komisyon tarafından ana başlıklar halinde bileşenlerin yazılması ve istenmesi gerektiği,

4. İdare tarafından oluşturulan yaklaşık maliyetin ihale komisyonu tarafından aritmetik hata nedeniyle düzeltildiği, bu işlemin aykırı olmadığı, ancak Azık Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin şikâyet başvurusunda maliyetin tutarlı olmadığını beyan ettiği, idarenin cevabında ise fiyatların reel fiyatlardan oluştuğu, herhangi bir yanlış olmadığının ifade edildiği, ancak açıklanan yaklaşık maliyet tutarı ile ihale komisyon kararındaki tutar arasında fark olduğu, bunun düşündürücü olduğu, ihale komisyonunun adil olarak görev yapmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan Yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Mevzuat gereğince şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında, başvurunun konusuna, idari işlemin mevzuata aykırı bulunma sebeplerine ve dayandığı delillere yer verilmesinin gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun reddine karar verilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması sunan ve açıklaması yeterli bulunan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan bazı hususların yeniden gözden geçirilmesinin istenildiği, açıklamanın sağlıklı olmayacağı, 1 yıl sonrasının fiyatlandırılmasının düşündürücü olduğu şeklinde herhangi bir somut iddiaya dayanmayan değerlendirmelere yer verildiği, iddiaların somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı, soyut nitelikte olduğu anlaşıldığından, Kurul’un istikrar kazanmış kararları da dikkate alındığında bu yöndeki iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında toplam çalıştırılacak personel sayısı 85 kişi, Ulusal Bayram ve Genel tatil günlerinde toplam çalıştırılacak personel sayısının ise 41 kişi olduğu düzenlenmiş olup, ihale dokümanında ifade edilen bu sayılar üzerinden işçilik maliyetinin açıklanmasının istendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de bu doğrultuda işçilik maliyeti için açıklama sunduğu anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37’nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü çerçevesinde değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.'üncü maddesinde ise “İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir." açıklaması yer almaktadır.

İdarece yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Tebliğ açıklaması gereğince teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda, ihale komisyonunca "İhale komisyon ara kararı”nın eki belge ile teklifte önemli bileşen olarak tespit edilen ana bileşenler ile açıklanması istenmeyen giderlerin belirlendiği, idare tarafından 03.07.2013 tarihli yazılar ekinde söz konusu belge gönderilmek suretiyle komisyonca önemli teklif bileşeni olarak tespit edilen bileşenler için aşırı düşük teklif açıklaması sunulmasının istendiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Bir başka istekli Azık Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yaklaşık maliyetin benzer hastanelerin aldığı yemek hizmeti fiyatları üzerinden ve ihaleye iştirak edecek kişilerden fiyat istenmesi yoluyla oluşturulmasının mevzuata uygun olsa da gerçeği yansıtmadığı yönünde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru üzerine idarece yaklaşık maliyetin mevzuatın tanıdığı takdir yetkisi kapsamında ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar referans alınarak oluşturulduğu, yaklaşık maliyetin halihazırda sözleşmesi devam eden işlere ait fiyatların ÜFE ile güncellenmesi sonucu bulunduğu, yaklaşık maliyetin reel fiyatlardan oluştuğu, teklif fiyatları da dikkate alındığında yaklaşık maliyetin gerçeği yansıttığı ifade edilerek Azık Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin şikâyet başvurusunun reddedildiği, söz konusu cevabın başvuru sahibine de gönderildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda yaklaşık maliyet ile ilgili olarak her hangi bir iddiasının olmadığı, yaklaşık maliyetin değiştirilmesine ilişkin işlemlerin başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararı ekindeki ihale komisyon kararında yer aldığı, idarenin Azık Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine verdiği cevapta yer alan inceleme konusu hususun, başvuru sahibince şikâyet başvurusunda dile getirilen hususlara eklenerek Kuruma başvuru yapıldığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” düzenlemesi gereğince söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun doğrudan Kuruma yapılan başvuru olarak değerlendirilebileceği düşünülse de Azık Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine idarece verilen cevabın, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak süreçte halen yer alan ve ihale komisyonunca yapılan yaklaşık maliyetin değiştirilmesi işleminin aykırı olmadığı savını da ileri süren başvuru sahibi açısından Kuruma doğrudan başvuru konusu yapılabilecek hak doğurucu bir işlem niteliğinde olmadığı, söz konusu idare cevabı ile ilgili değerlendirmenin ancak Azık Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketince yapılacak bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurum tarafından yapılabileceği, kaldı ki idarece verilen cevap ve yapılan işlemin düşündürücü olduğu, ihale komisyonunun adil olmadığı yönündeki değerlendirmelerin hukuka aykırılık iddiası niteliği taşımadığı değerlendirildiğinden iddianın ehliyet ve şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, “ 1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi doğrultusunda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklinin;

“a) Ara öğünleri oluşturan bileşenlerin fiyat analizlerinin yapılmasını,

b) Ana bileşenlerden (ekmek, elektrik, su, LPG, iletişim) girdi maliyetlerinin ve fiyat analizlerinin tekrar gözden geçirilmesini,

c) Demirbaş giderleri,

ç) Temizlik malzeme giderleri,

d) Yemek dağıtımında kullanılacak diğer sarf muhtelif giderler,

e) Yemek bileşenlerin aylık olarak mı yoksa yıllık olarak mı hesaplandığının ve çiğ girdi maliyet analizlerinin tekrar gözden geçirilmesi,

f) İhale uhdesinde kalan firmanın vermiş olduğu aşırı düşük sorgusunun 79.Maddeye göre tekrar gözden geçirilmesi" hususlarında inceleme yapılması talep edilmekte olup, ayrıca İdare tarafından oluşturan ana bileşen tablo ve 2 yıllık menü üzerinden verilecek açıklamanın sağlıklı olamayacağı, günün koşulları, kurul kararlarında ve 79’uncu maddede belirtilen ana bileşenlerin 15 günlük veya 1 aylık menü üzerinden istendiği, bunların zaten ortalama fiyatları verdiği, 1 yıl sonrası için nasıl fiyat alındığının düşündürücü olduğu ”şeklinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, aşırı düşük teklif açıklaması sunan ve açıklaması yeterli bulunan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan bazı hususların yeniden gözden geçirilmesinin istenildiği, açıklamanın sağlıklı olmayacağı, 1 yıl sonrasının fiyatlandırılmasının düşündürücü olduğu şeklinde herhangi bir somut iddiaya dayanmayan değerlendirmelere yer verildiği, iddiaların somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı, soyut nitelikte olduğu, Kurul’un istikrar kazanmış kararları da dikkate alındığında bu yöndeki iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen birinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; belirtilen iddia kapsamında başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunduğu bilgi ve belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle iddiası ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği birinci iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi