KİK Kararı: 2013/UH.I-3324 (22 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/055
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 22.08.2013
Karar No : 2013/UH.I-3324
BAŞVURU SAHİBİ:
Hilal Tekstil İnş.Gıda Ve İht.Mad.San.Tic.Ltd.Şti., KASIMPAŞA MAH. BELEDİYE İŞHANI NO : 10 BİLECİK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü, Cengiz Topel Cad. No:64 26130 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/90054 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik Ve Yardımcı Hizmet (Evrak Taşıma) Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğütarafından 05.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Temizlik ve Yardımcı Hizmet (Evrak Taşıma) Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Hilal Tekstil İnş. Gıda ve İht. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.nin 30.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.08.2013tarih ve 25778sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2845sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesinde yapılan “Kullanılacak olan makinelerin demirbaş defterine (envanter defterine) kayıtlı olduğuna dair belge” şeklindeki düzenleme kapsamında istenen belgenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41'inci maddesinde yer alan hükme aykırı olarak kullanılacak olan makine ve teçhizat için kendi malı olma şartının arandığı ve İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımı ile sadece genel temizlik iş bitirmesi veya sadece evrak taşıma iş bitirmesi olan firmaların ihaleye katılımı engellenerek mevcut yüklenici firmaya avantaj sağlandığı hususundaki şikâyetlerinin idarece ilana yönelik iddia kapsamında değerlendirilerek başvurularının süre yönünden reddedildiği, oysa ki başvurularının ihale ilanına değil ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale ilanından da ihale dokümanını aldıkları tarihte haberdar oldukları, bu nedenle söz konusu şikâyetlerinin şekil yönünden reddinin yerinde olmadığı, usul yönünden incelenmesi gerektiği,

2. İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde yıllık izne ilişkin yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “Kullanılacak olan makinelerin demirbaş defterine (envanter defterine) kayıtlı olduğuna dair belge” şeklinde, 7.6’ncı maddesinde ise “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Benzer iş olarak kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanmış olan Genel Temizlik ve Yardımcı Hizmet (Evrak Taşıma) işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yapılan düzenlemenin aynısı 12.07.2013 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 4.3.2’nci maddesinde, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yapılan düzenlemenin aynısı ise ihale ilanının 4.4.1’inci maddesinde yapılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanını 29.07.2013 tarihinde aldığı, idareye de bu hususlarla ilgili olarak 30.07.2013 tarihinde başvurduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’nci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” şeklinde,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi…” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin ihale ilanında yer alan hususlarla ilgili olması halinde hukuka aykırı bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin ihale ilan tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15 inci maddesinde; “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir…” açıklaması, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde ise; “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…. yönlerinden sırasıyla incelenir.” açıklaması yapılmıştır.

Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar ise anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde düzenlenmiş olup, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin iddialarının, ihale ilanında yer alan hususlarla ilgili olduğu, şikâyete konu hususun ihale ilan tarihi olan 12.07.2013 tarihi itibariyle farkına varıldığı, söz konusu tarihten itibaren ve ihale tarihinden üç gün önce olmak kaydı ile on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerektiği, buna göre idareye yapılacak şikâyet süresinin son tarihinin 22.07.2013 tarihi olduğu, ancak idareye bu hususlarla ilgili olarak 30.07.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu haliyle de şikâyet süresinin geçirildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir. İdarece yapılan işlem bu haliyle mevzuata uygun bulunduğundan başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “6 İşçi ile Genel Temizlik ve Yardımcı Hizmet (Evrak Taşıma) Alımı İşi” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ise “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak, ulaşım, sigorta vergi, resim, harç vb. giderler teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

6 işçi ile yapılacak Genel Temizlik ve Yardımcı Hizmet (Evrak Taşıma) işi için asgari ücretin brüt tutarının % 25 fazlası oranında ödeme yapılacaktır. Yapılan ödeme tahakkuk bordrosunda gösterilecektir. Resmi tatil günlerinde çalışma yapılmayacaktır.

1 personel için 2 yıllık toplam 28 gün üzerinden olmak üzere 6 personel için toplam 168 günlük yıllık izin ücreti (yıllık izine hak kazanan personelin yerine firma tarafından personel görevlendirilecektir).

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yol Ücreti: Kişi başı günlük brüt 5,00 TL olmak üzere aylık 22 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek olup, çalışanların bordrolarında brüt tutar üzerinden gösterilecektir.

Yemek Ücreti: Kişi başı günlük brüt 7,00 TL olmak üzere 22 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek olup, çalışanların bordrolarında brüt tutar üzerinden gösterilecektir.

Giyecek Ücreti: Çalışacak her işçi için 1 adet olmak üzere 6 işçi için 1'er adet iş önlüğü ayni olarak verilecek olup, yüklenici tarafından teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamede yer alan malzeme ve ekipman giderleri ile 3 ayda bir yapılacak olan ilaçlama gideri teklif fiyata dahildir.(Kullanılacak makine için gider öngörülmeyecektir.)

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu işte İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigorta Prim Oranı %2,0 (İKİ)'dir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde de yıllık izin dahil olmak üzere genel temizlik ve yardımcı hizmet alımı işi için bir satır açılmış ve ihale süresi olan 24 ay boyunca 6 kişi üzerinden teklif bedelinin oluşturulması istenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.25 numaralı alt maddesinde, “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ve idarenin şikâyet başvurusu üzerine verdiği karar incelendiğinde İdari Şartname’deki düzenleme ile yıllık izin kullanacak işçiler yerine çalıştırılacak işçiler için yıllık izin ücreti bedelinin teklif fiyata dahil edilmesinin istendiği, bu durumda yıllık izin kullanan işçiler yerine bedeli yükleniciye ödenmek suretiyle işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü anlaşıldığından anılan Tebliğ hükmüne aykırılık bulunmadığı, ancak birim fiyat teklif cetvelinde bu hususa ilişkin olarak ayrı bir satır açılması gerekirken söz konusu giderin aylık birim fiyat üzerinden teklif alınan işçilik kalemine dahil edilmiş olmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede ihale dokümanında yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Kurul Başkanı

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle; “ İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde yıllık izne ilişkin yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine aykırı olduğu” şeklinde ifade edilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, İdari Şartname’deki düzenleme ile yıllık izin kullanacak işçiler yerine çalıştırılacak işçiler için yıllık izin ücreti bedelinin teklif fiyata dahil edilmesinin istendiği, bu durumda yıllık izin kullanan işçiler yerine bedeli yükleniciye ödenmek suretiyle işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü anlaşıldığından anılan Tebliğ hükmüne aykırılık bulunmadığı, ancak birim fiyat teklif cetvelinde bu hususa ilişkin olarak ayrı bir satır açılması gerekirken söz konusu giderin aylık birim fiyat üzerinden teklif alınan işçilik kalemine dahil edilmiş olmasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ise “…1 personel için 2 yıllık toplam 28 gün üzerinden olmak üzere 6 personel için toplam 168 günlük yıllık izin ücreti (yıllık izine hak kazanan personelin yerine firma tarafından personel görevlendirilecektir)…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde de yıllık izin dahil olmak üzere genel temizlik ve yardımcı hizmet alımı işi için bir satır açılmış ve ihale süresi olan 24 ay boyunca 6 kişi üzerinden teklif bedelinin oluşturulması istenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.25 numaralı alt maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükmü gereğince ihale dokümanında idarelerce hiç bir şekilde izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayısının tamamlanmasının talep edilemeyeceği, idarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede ihale dokümanında yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; İdari Şartname’de yer alan yıllık izine hak kazanan personelin yerine firma tarafından personel görevlendirileceğine dair düzenleme nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun yıllık izin kullanacak işçiler yerine çalıştırılacak işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerekirken söz konusu giderin aylık birim fiyat üzerinden teklif alınan işçilik kalemine dahil edilmiş olması gerekçesiyle “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi