KİK Kararı: 2013/UH.I-3258 (13 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/053
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 13.08.2013
Karar No : 2013/UH.I-3258
BAŞVURU SAHİBİ:
Aygüneş İnşaat Taahhüt Ticaret Ve Sanayi Ltd. Şti., HAKİMDEDE MAH. SARAÇ SOK. NO:2 D:6 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şanlıurfa Kamu Hastane Birliği, Paşabağı Mahallesi Adalet Caddesi No:9 Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği/Mali Hizmetler Birimi Kat:4/ Şutso 63300 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/34317 İhale Kayıt Numaralı "Şanlıurfa Kamu Hastaneler Birliğine Bağlı Şanlıurfa Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Ş.Urfa Çocuk Hastalıkları Hastanesi , Birecik Devlet Hastanesi, Ceylanpınar Devlet Hastanesi Olmak Üzere 4 Grup Temizlik Hizmet" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Kamu Hastaneler Birliğitarafından 30.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Şanlıurfa Kamu Hastaneler Birliğine Bağlı Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ş.Urfa Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Birecik Devlet Hastanesi, Ceylanpınar Devlet Hastanesi Olmak Üzere 4 Grup Temizlik Hizmet” ihalesine ilişkin olarak Aygüneş İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.nin 13.06.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.06.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.06.2013tarih ve 21459sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2363sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin firmaları ortağı Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ortakları hakkında ihaleye fesat suçlamasından Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinde ceza davası açıldığından bahisle tekliflerini değerlendirme dışı bıraktığı, Kamu İhale Kurulu'nun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı düzenleyici kararında yer alan “...İhalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına...” ilişkin düzenleme gereğince 06.01.2010 tarihi itibariyle Remzi İvak'ın şirket ortağı olmadığı, Mehmet Tam'ın hissesinin de % 50'nin altında olduğu, iddiaya konu ceza davasındaki iddianamenin düzenlenme tarihinin 13.01.2010 olduğu, söz konusu tarihte sanıklar arasında Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olarak sadece Mehmet Tam'ın bulunduğu, bu kişinin şirketteki hissesinin ise % 50'nin altında olduğu, iddianamenin düzenlenme tarihindeki diğer ortağı olan Ercan Azgınkılıç'ın sanıklar arasında bulunmadığı, ayrıca 29.01.2010 tarihi itibariyle de sanıklara herhangi bir tebliğatın yapılmadığı, Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin da yasaklı olmadığı, buna göre idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu iş İdari Şartnamenin 2’nci maddesinde “Şanlıurfa Kamu Hastaneler Birliğine Bağlı Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ş.Urfa Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Birecik Devlet Hastanesi, Ceylanpınar Devlet Hastanesi olmak üzere 4 Grup Temizlik Hizmeti Alımı” şeklinde tanımlanmış, İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde ise “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir. İhalemiz 4 gruptan oluşmaktadır. Her grup kendi içinde bir bütündür ve kısmi teklife kapalıdır. Gruplararası kısmi teklife açıktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Başvuru sahibinin ihalenin 2’nci kısmına teklif verdiği anlaşılmış olup kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede, söz konusu inceleme başvuru sahibinin teklif vermiş olduğu 2’nci kısım üzerinden yapılmıştır.

30.04.2013 tarihinde yapılan ihalenin incelemeye konu 2’nci kısmına 5 istekli tarafından teklif verildiği, ihaleye teklif veren isteklilerden Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti.nin idareye yapmış olduğu, Aygüneş İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin % 51 ortağı Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ortakları hakkında kamu davası açıldığı, bu hususun başka bir idarece (Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi) tespit edilerek anılan idarenin ihalesinin iptal edildiği, bu nedenle Aygüneş İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki şikayet başvurusu üzerine idarece Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi’ne 14.05.2013 tarihli yazı ile Aygüneş İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin % 51 ortağı Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalelerden katılma yasağı ile ilgili belgenin ivedilikle gönderilmesinin istendiği, Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi’nce gönderilen Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 04.06.2010 tarihli ve 2009/19515 soruşturma no.lu yazısına istinaden anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aras Hiz. Org. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin ise kendilerine yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama vermediği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin de Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası ise idarece şirket ortağı Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ortakları hakkında açılan kamu davasının sanıklara tebliğ tarihi öğrenilmeden bir başka idareden temin edilen bilgiye istinaden Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin davanın açıldığı tarihteki ortaklık yapısı ile ihale tarihindeki şirket ortaklık yapısı dikkate alınmadan mevzuata aykırı işlem tesis edildiği yönündedir.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede, başvuru sahibi olan Aygüneş İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun Ramazan Azgınkılıç tarafından imzalandığı, adı geçen şahsın imza sirkülerinin ihale işlem dosyasında bulunduğu, ihale işlem dosyasında Aygüneş İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait 02.01.2012 tarihli ve 7974 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirket sermayesinin 200.000,00 TL olduğu, her hissenin 100,00 TL olup 2.000 paya ayrıldığı, bunun; 1020 hissesinin Kartem Temizlik Gıda İnş. San. Ltd. Şti.’ne, 980 hissesinin ise Ramazan Azgınkılıç’a ait olduğu, Ramazan Azgınkılıç’ın da şirket müdürü olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru sahibi tarafından ayrıca ortaklık durum belgesi de verilmiş olup, söz konusu belgede Kartem Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirketin % 51 hissesine sahip olduğu belirtilmektedir.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin internet sitesi üzerinden yapılan araştırmada, Kartem Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi olan 30.04.2013 tarihi itibariyle son durumu gösterir 17.01.2011 tarihli 7731 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirket sermayesi ile ilgili olarak “Şirketin sermayesi 25,00 TL itibari değerde 80.000 paya ayrılmış olup 2.000.000,00 TL’dir. Bunun 40.800 paya karşılık 1.020.000,00 TL’si Ercan Azgınkılıç 39.200 paya karşılık 980.000,00 TL’si Mehmet Tam tarafından muvazaadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiştir.” ifadesine yer verilmiş, 14.06.2013 tarih ve 8342 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ise “Devir Alan: Yunus Bıdık, Devir Eden: Ercan Azgınkılıç, Pay Adedi:40.800, P. Tutarı: 1.020.000,00 TL, Devir Alan: Yunus Bıdık, Devir Eden: Mehmet Tam, Pay adedi 39.200,P. Tutarı:980.000,00 TL” ifadesine yer verilmiş olup Kartem Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihinden önceki ve sonraki şirket sermayesi belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…”,

“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar...”,

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır...

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır…

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, haklarında kamu davası açılan kişiler ile kamu davasının açıldığı tarihte Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinden 10.07.2013 tarihli yazımız ile başvuru sahibinin % 51 hissesine sahip ortağı olan Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile bu şirketin ortakları ve Ramazan Azgınkılıç hakkında Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan bir kamu davası bulup bulunmadığı, var ise hangi tarihte kamu davasının açıldığı, açılmış olan dava ile ilgili olarak sanıklara tebligat yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise tebligat tarihleri, yapılmamış ise hangi tarihte savunmasının alındığı, davanın karara bağlanıp bağlanmadığı, bağlanmış ise karar tarihi ve davanın şu anda bulunduğu aşamaya ilişkin bilgi ve belgeler istenmiştir.

Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.07.2013 tarihli yazısı ile, “…Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/19515 sayılı soruşturmanın Mahkememizin 2010/48 esasına kaydının yapıldığı, bu davanın Mahkememizce görevsizlik kararı verilerek Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, karşı görevsizlik kararı üzerine davanın tekrar mahkememize gönderildiği, mahkememizin 2012/327 esas sırasına kaydının yeniden yapıldığı, tekrar görevsizlik kararı verilerek uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderildiği ve Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına Yargıtayca karar verilmesi üzerine dosyanın yeniden Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve halen Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/219 esas sırasında kayıtlı olduğu kayıtlarımızın tetkikinden anlaşılmıştır.” şeklinde cevap verilmiştir.

Bunun üzerine 30.07.2013 tarihli yazımız ile Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinden konuya ilişkin bilgi ve belgeler istenmiştir.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi 31.07.2013 tarihli yazısı ile, “…Dava dosyamız içerisinde yer alan Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 13.01.2010 tarih, 2009/19515 soruşturma, 2010/343 Esas, 2010/16 iddianame nolu iddianamede; suçtan zarar gören kurumun Şanlıurfa Devlet Hastanesi 500 Yataklı Devlet Hastanesi Başhekimliği olduğu, sanıkların Abdulaziz Akıl, Emin Onay, Mehmet Tam, İlhan Taylan, Serhat Çenberli, Cuma Cem Yetiken, Ahmet Hamdi İnan, Ahmet Sevim, Türkan Oturakçı, Hasan Çakır, Şerdil Karahan, Ömer Kaya, Şemseddin Nas, Halil Evren, Mehmet Emin Ceylan, Mehmet Kılıç, Gönül Seyman, Remzi İvak, Müslüm Kılıç, Serdar Mevlütoğlu, Mehmet Emin Benzer, Şirvan Karahan, Murat Yeşilbaş, Mehmet Dinçer, Yusuf Karahan, Fatime Temizoğlu, Mehmet Nihat Özbek, Uğur Ahmet Karahan, Zekeriya Sayın, Mehmet Durak Biçek, Mehmet Emin üzen, Bekir Yavuz, Belgin Genç Koç, Kazım Karahan, Ziya Organ, Şemseddin Yılmaz, Zübeyir Dedeoğlu ve İbrahim Demir oldukları, sanıklara isnat edilen suçların Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgüte Üye Olmak, ihaleye Fesat Karıştırmak suçları olduğu, müzekkereniz içeriğinde ismi belirtilen Ramazan Azgınkılıç’ın dosyamız sanıklarından olmadığı,

Sanıklardan Şirvan Karahan, Emin Onay, Mehmet Tam, İlhan Taylan, Serhat Çenberli, Cuma Cem Yetiken, Hasan Çakır, Şerdil Karahan, Ömer Kaya, Şemseddin Nas, Müslüm Kılıç, Halil Evren, Remzi İvak Serdar Mevlütoğlu ve Abdülaziz Akıl’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından sevk edildikleri Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.11.2009 tarih ve 2009/249 sorgu sayılı kararı ile tutuklandıkları, sanıkların bir müddet tutuklu kaldıktan sonra tahliye edildikleri,

İddianame içeriğinde; Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili olarak 8-9 sayfada,

“İlimizde faaliyet gösteren Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Takip Özel Güvenlik Hizmet San. ve Tic. Ltd. Şti., Dönmezler Hayvancılık Hizmet ve Tic. Ltd. Şti. ve Şerdil İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. isimli firmaların gerçekte Şerdil Karahan ve Şirvan Karahan isimli şahıslara ait olduğu, bu şahıslar önderliğinde haksız menfaat temin etmek amacıyla kurulan örgüte bu şahıslara bağlı olarak örgütte Halil Evren, Mehmet Tam, Cuma Cem Yetişken, Uğur Ahmet Karahan, Remzi İvak, Serhat Çenberli, Yusuf Karahan, Hasan Çakır, Ziya Organ, Serdar Mevlütoğlu ve Hastane ihale komisyonlarında ve Satın Alma birimlerinde görevli memurların aktif olarak rol aldıkları, örgüt liderleri kendilerini deşifre etmemek amacıyla şirketleri örgüt üyeleri adına yaparak bir ihaleye hem kendi adlarına hem de kendilerine ait ancak örgüt üyeleri adına kurdukları şirketlerle girerek ihale aldıkları ya da menfaatlerine ters düşen ihaleleri iptal ettirdikleri tespit edilmiştir.

Şerdil Karahan ve Şirvan Karahan liderliğinde kurulan örgütün 2004-2005-2006-2007-2008 yıllarında ve günümüzde hizmet alım ihalelerinde tekellerine alarak kendilerine bağlı olarak;

1- Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti

2- İpekyolu Turizm Yemek Temizlik İnş. Ltd. Şti.

3- Şerdil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

4- Dönmezler Hayvancılık Temizlik Tic. Ltd. Şti.

5- Beysa Sağlık Ürünleri Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.

6- Takip Özel Güvenlik Hizmet Tic. Ltd. Şti.

7- Karahan Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.

8- Ayzem Temizlik Yemek Özel Güvenlik San. ve Tic. Ltd. Şti. isimli şirketleri kurdukları, bu şirketlerin başına;

Halil Evren, Mehmet Tam, Cuma Cem Yetişken, Uğur Ahmet Karahan, Serhat Çenberli, Remzi İvak, Kazım Karahan, Serhat Çenberli, Yusuf Karahan, Hasan Çakır, Ziya Organ, ve Serdar Mevlütoğlu isimli şahısları getirdikleri. Bu şahısların Şerdil Karahan ve Şirvan Karahan adına ihalelere girdikleri görülmektedir” denildiği, ayrıca iddianamenin diğer sayfalarındaki anlatımlarda Kartem Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sanıklar Remzi İvak, Mehmet Tam ve Serhat Çenberli adına tescilli olduğunun da belirtildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizin 16.04.2013 tarihli tensip kararımızda, kendisini vekille temsil ettiren sanıkların vekillerine, kendilerini vekil ile temsil ettirmeyen sanıkların kendilerine duruşma gün ve saati ile Yargıtay bozma ilamının tebliğine karar verilmiş, mahkememizce 22.04.2013 tarihinde kendisini vekil ile temsil ettiren sanıkların vekillerine, kendilerini vekil ile temsil ettirmeyen sanıklar Ziya Organ, Şemseddin Yılmaz, İbrahim Demir, Mehmet Emin Benzer, Murat Yeşilbaş, Mehmet Dinçer, Fatime Temizoğlu, Mehmet Nihat Özbek ve Bekir Yavuz’a tebligat çıkarılmıştır.

Sanıklar hakkında kamu davası tarihi 13.01.2010 olduğu, sanıkların soruşturma aşamasında savunmalarının 06.11.2009 tarihinde alındığı, sanıkların bir kısmının üzerlerine isnat edilen suçlardan dolayı bir müddet tutuklu kaldıkları, duruşma gün ve saatinin 22.04.2013 tarihinde çıkarılan tebligatlarla kendisini vekil ile temsil ettirenlerin vekillerine, kendilerini vekil ile temsil ettirmeyenlerin ise kendisine tebliğ edildiği ayrıca dava dosyamızın henüz derdest olduğu, sanıklar hakkında verilen ve kesinleşen mahkeme kararının bulunmadığı, duruşmamızın 05.09.2013 günü saat 09:00’a bırakıldığı yapılan inceleme sonucunda anlaşılmıştır.” şeklinde cevap vermiştir.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda aktarılan yazısında, sanıklar Remzi İvak, Mehmet Tam ve Serhat Çemberli’nin Kartem Temizlik Gıda İnş. San. Ltd. Şti.nin ortakları olduğu, sanıklar hakkında kamu davasının 13.01.2010 tarihinde açıldığı, sanıkların soruşturma aşamasında savunmalarının 06.11.2009 tarihinde alındığı hususu belirtilmiştir. Bu bağlamda Kartem Temizlik Gıda İnş. San. Ltd. Şti.nin kamu davasının açıldığı tarihteki ortaklık yapısının tespiti amacıyla Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesi üzerinden yapılan araştırmada, 27.01.2010 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde anılan şirketin hisse devirlerinin yayımlandığı ve söz konusu ilanda, “… Ticaret ünvanı ve ticaret sicil numarası yukarıda yazılı olan şirketin hisse devri ile ilgili 06.01.2010 tarihli 35 sayılı ortaklar kurulu kararı ve hisse devir senedi aşağıya çıkarılmıştır. Durum memurluğumuzda saklı belgelere dayanılarak 06.01.2010 tarihinde ilan olunur.

Temsil hakkındaki 21.12.2009 tarihli 36 no.lu ortaklar kurulu kararı aşağıda çıkarılmıştır. Durum memurluğumuzdaki saklı belgelere dayanılarak 06.01.2010 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.

…

vaki hisse devri neticesinde 3.000.000,00 TL olan şirket sermayesinin aşağıdaki şekilde olmasına: 61.200 paya karşılık 1.530.000,00 TL’si Ercan Azgınkılıç, 58.800 paya karşılık 1.470.000,00 TL’si Mehmet Tam tarafından tamamen taahhüt edilmiş ve tamamı nakden ödenmiştir…” ifadelerine yer verildiği, bu durumda 06.01.2010 tarihi itibariyle gerçekleşen hisse devri sonrasında sanıklardan Remzi İvak’ın ortaklıktan ayrıldığı, Mehmet Tam’ın hissesinin ise şirket sermayesinin yarısından daha az olduğu, Şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan Ercan Azgınkılıç hakkında herhangi bir davanın söz konusu olmadığı, 06.01.2010 tarihli değişikliğin şirket hakkında kamu davasının açıldığı tarih olan 13.01.2010 tarihinden önce gerçekleştiği, diğer bir deyişle anılan kamu davasının açıldığı tarih itibariyle söz konusu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında herhangi bir kamu davasının olmadığı anlaşıldığından Kartem Temizlik Gıda İnş. San. Ltd. Şti.nin % 51 ortağı olduğu Aygüneş İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihaleye teklif vermesinde yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri yönünden herhangi bir engelin bulunmadığı bu nedenle anılan isteklinin teklifinin geçerli kabul edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Aygüneş İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin geçerli kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi