KİK Kararı: 2013/UH.I-325

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/006
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 17.01.2013
Karar No : 2013/UH.I-325
BAŞVURU SAHİBİ:
Asgün Turz.Teks. İnş. Ve Otomotiv San. Ve Tic. Ltd. Şti., GREEN BUSİNESS CENTER KIZILIRMAK MAH. 1443.CAD. NO:22/10 ÇUKURAMBAR/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı (Destek Hizmetleri Grup Müdürlüğü) , Alemdar Mah. Ankara Cad. Hükümet Konağı Sok. No: 5 34410 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/157012 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Personel Taşımacılığı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı (Destek Hizmetleri Grup Müdürlüğü)tarafından 29.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Personel Taşımacılığı İşi” ihalesine ilişkin olarak Asgün Turz.Teks. İnş. Ve Otomotiv San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.12.2012 tarih ve 41892 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4851 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri, başvuru sahibini temsile yetkili şirket müdürlerinden Kenan Güneş ile Necati Aslan'ın birlikte bir gerçek kişiye temsil yetkisine ilişkin olarak vekaletname verildiği, Altur ... Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından yapılan inceleme neticesinde Necati Aslan hakkında kamu davası açıldığına ilişkin olarak Kurumdan teyit alındığı, hakkında kamu davası açılan şirket müdürünün vekalet vererek ihaleye katılımının mevzuata uygun olmadığına karar verildiği, bu gerekçeyle geçici teminatı gelir kaydedilerek haklarında yasaklama kararı verildiği, idarenin kararının hatalı olduğu, yapılan Kanun değişikliği sonrasında haklarında kamu davası açılanların kesin yasaklama kararı verilmedikçe ihaleye katılımlarında bir engel bulunmadığı, ayrıca Necati Aslan'ın hakim ortak olmadığı, söz konusu gerekçelerden dolayı idarenin kararının hatalı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, şikâyete konu ihaleye 4 isteklinin katıldığı, komisyon tarafından yapılan yeterlik değerlendirilmesi sonucunda 4 isteklinin de teklifin geçerli bulunduğu, en düşük teklif bedelini sunan başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır. İsteklilerden Altur … Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibini temsile yetkili iki şirket müdürü olan Kenan Güneş ile Necati Aslan tarafından Erhan Tekin’in vekil tayin edildiği, Necati Aslan hakkında açılmış olan kamu davası bulunduğundan kendisinin yasaklı duruma düştüğü, söz konusu kişinin vekaletname vermesi durumunun şirketin yasaklı bir kişi tarafından temsil edilmesine yol açtığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatın gelir kaydedildiği ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığının kendisine bildirildiği tespit edilmiş olup, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmadığından ihalenin de iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;

10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından sunulan ticaret sicili gazetesi, imza sirküleri ve vekaletname incelendiğinde, şirketi temsile yetkili müdürlerden birinin şirket ortağı Necati ASLAN olduğu, şirketi müştereken temsil etmeye yetkili şirket müdürlerinden Necati ASLAN ve Kenan GÜNEŞ’in Erhan TEKİN’i vekil tayin ettikleri görülmüş olup, yapılan inceleme neticesinde Necati ASLAN hakkında kamu davası açıldığı ve 26.06.2012 tarihinde Kurumumuzun dava hakkında bilgilendirildiği anlaşılmıştır.

6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle haklarında kamu davası açılanların 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin kapsamının dışına çıktığıyla ilgili şüphe olmamakla birlikte, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanun’un 59’uncu maddesi gereğince ihalelere katılımlarının engellendiği, 11’inci madde de yapılan değişikliğin bu duruma istisna getiren bir düzenleme olmadığı, yalnızca geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerine başlatılmasının ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, hakkında kamu davası açılan kişilerin kendisi veya başkası adına da dolaylı olarak ihalelere katılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Mevcut durumda, hakkında kamu davası açılan Necati ASLAN’ın verdiği vekaletname ile Erhan TEKİN’in teklifi imzalaması durumunun yukarıda yapılan yorum içerisinde değerlendirilmesi ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekecektir.

Bu nedenle idare tarafından yapılan işlemler incelendiğinde, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması mevzuata uygun bulunmamış olup, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi işlemi ise mevzuata uygun bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi