KİK Kararı: 2013/UH.I-2917 (17 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/048
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 17.07.2013
Karar No : 2013/UH.I-2917
BAŞVURU SAHİBİ:
Ekmobil Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti., FETHİYE MAH. MUDANYA YOLU SANAYİ CAD. NO:305/A BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kentaş Ltd.Şti.-Espa Ş Aş.Ort., Şeker Mahallesi Sivrihisar Caddesi ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/16283 İhale Kayıt Numaralı "Özel Koruma Ve Güvenlik Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kentaş Ltd.Şti.- Espaş AŞ. Ortaklığıtarafından 15.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Ekmobil Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin 12.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna idare tarafından cevap verilmemesi üzerine, başvuru sahibince 01.07.2013 tarih ve 21775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2407 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle şirket hissedarları Sema GÜLER hakkında açılan davanın tebliğ tarihinin 14.05.2013 olduğu, gerek hisse oranı açısından gerekse kamu davası iddianamesinin tebliğ tarihinin ihale tarihinden sonra olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikâyete konu ihale Eskişehir Hafif Raylı Sistem İşletmesi Kentaş Ltd. Şti-Espaş A.Ş. Ortaklığının 01.04.2013 – 31.03.2016 tarihleri arasında 210 kişi ile “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı”ihalesi olup 15.03.2013tarihinde gerçekleştirilmişolan ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği,

22.03.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Donatım Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

15.05.2013 tarihinde idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş olan Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Donatım Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin teklif geçerlik süresi ve geçici teminat mektubu sürelerinin yenilenmesi için talepte bulunulduğu,

Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından 15.05.2013 tarihli yazı ile teklif geçerlik süresinin 15.05.2013 tarihinden itibaren 60 takvim günü uzatıldığı, geçici teminat mektubunun süresinin ise 13.08.2013 tarihine kadar uzatıldığının bildirildiği,

23.05.2013 tarihinde ihaleye teklif veren Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş olan Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında Bursa 3.Ağır Ceza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı yönünde bildirimde bulunulduğu,

İdare tarafından 28.05.2013 tarih ve GM/102-2013 sayılı yazı ile Bursa Ağır Ceza Mahkemesi’nden konu ile ilgili olarak bilgi talep edildiği,

İhale yetkilisinin 03.06.2013 tarih ve GM/105-2013 sayılı karar ile,

“İdaremiz tarafından 2013/16283 no’lu ihale kayıt numarası ile 15.03.2013 tarihinde yapılan “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Alımı İşi” ihalesinin kesinleşen ihale kararı 25.03.2013 tarihinde onaylanmıştır.

Kesinleşen ihale kararında en avantajlı teklif sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin şirket temsilcileri/yetkilileri hakkında 19.04.2013 tarihinde 2013/249 dosya numarası ile Bursa 3.Ağır ceza mahkemesinde “ihaleye fesat karıştırmaktan” dava açıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre en avantajlı teklif sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubunun (Kuveyt Türk Katılım Bankasından alınan 423075 no’lu 470.000,00 TL tutarında) gelir kaydedilerek, teklif geçerlilik ve geçici teminat süresini yenilemedikleri için ikinci avantajlı teklif sahibi Donatım Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bu sebeple ihalenin iptaline karar verilmiştir.” denilerek ihalenin iptal edildiği, 03.06.2013 tarih ve ST/25-2013 sayılı yazı ile Ekmobil Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.nin teklifi ekinde sunmuş olduğu 423075 nolu 470.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmek üzere Mali İşler Müdürlüğüne gönderildiği, 03.06.2013 tarih ve GM/107-2013 sayılı yazı ile de Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş.den geçici teminat mektubu tutarının nakde çevrilerek idare hesabına yatırılması talep edildiği,

Başvuru sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından 12.06.2012 tarihinde idareye geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi ile ilgili olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından süresi içerisinde cevap verilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan başvuru sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından 10.06.2013 tarihinde ihalenin iptal kararına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, 26.06.2013 tarih ve 2013/UH.I-2616 Kurul kararı ile,

“Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları veya temsile yetkili müdürü oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmü ve DK.D-43 sayılı Kurul kararında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hakkında kamu davası açılanların kendileri veya başkaları adına ihalelere katılamayacakları, bu kişilerin ihalelere katılmaları halinde ise geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işleminin uygulanamayacağı, ancak bu kişilerin değerlendirme dışı bırakılacakları açıktır.

Bu doğrultuda başvuru sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin %50 hissedarı ve şirket müdürü olan Sema GÜLER hakkında ihale tarihi itibarı açılmış bir kamu davası bulunmamakla birlikte ihale süreci içerisinde ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı, her ne kadar şirketin % 50 hissesine sahip olsa da şirketi temsile yetkili olduğu ve teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelini imzaladığı anlaşıldığından idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde,

“ _28.2.1.3.… 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.”_açıklaması yer almaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler bakımından idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından söz konusu değişiklikle, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler Kanun’un 11’inci maddesi kapsamından çıkarılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiş olup Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları veya temsile yetkili müdürü oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan düzenlemeler çerçevesinde hakkında kamu davası açılanların kendileri veya başkaları adına ihalelere katılamayacakları, bu kişilerin ihalelere katılmaları halinde ise geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işleminin uygulanamayacağı, ancak bu kişilerin değerlendirme dışı bırakılacakları açıktır.

Bu doğrultuda, başvuru sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin % 50 oranında hissedarı ve şirket müdürü olan Sema GÜLER hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açılması nedeni ile idare tarafından teklifi değerlendirme dışı bırakılan anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilerek başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi