KİK Kararı: 2013/UH.I-2616

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/044
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 26.06.2013
Karar No : 2013/UH.I-2616
BAŞVURU SAHİBİ:
Ekmobil Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Hizm. Ltd. Şti., FETHİYE MAH. MUDANYA YOLU SANAYİ CAD. NO:305/A BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kentaş Ltd.Şti.-Espa Ş Aş.Ort., Şeker Mahallesi Sivrihisar Caddesi ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/16283 İhale Kayıt Numaralı "Özel Koruma Ve Güvenlik Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kentaş Ltd.Şti.-Espaş A.Ş.Ortaklığıtarafından 15.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Ekmobil Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizm. Ltd. Şti. tarafından 10.06.2013 tarih ve 19646 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2128 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş oldukları ihalenin tarihinin 15.03.2013 olduğu, şirket hissedarları Sema GÜLER hakkında 2013/249 esas sayılı Bursa 3.Ağır Ceza Mahkemesinde açılan dava ile ilgili iddianamenin Sema GÜLER’e tebliğ tarihinin 14.05.2013 olduğu, gerek hisse oranı açısından, gerekse kamu davası iddianamesinin tebliğ tarihinin ihale tarihinden sonra olması nedeni ile ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihale Eskişehir Hafif Raylı Sistem İşletmesi Kentaş Ltd. Şti-Espaş A.Ş. Ortaklığının 01.04.2013–31.03.2016 tarihleri arasında 210 kişi ile “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı”ihalesi olup 15.03.2013tarihinde gerçekleştirilmişolan ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği,

22.03.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Donatım Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

15.05.2013 tarihinde idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş olan Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Donatım Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin teklif geçerlik süresi ve geçici teminat mektubu sürelerinin yenilenmesi için talepte bulunulduğu,

Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından 15.05.2013 tarihli yazı ile teklif geçerlik süresinin 15.05.2013 tarihinden itibaren 60 takvim günü uzatıldığı, geçici teminat mektubunun süresinin ise 13.08.2013 tarihine kadar uzatıldığının bildirildiği,

23.05.2013 tarihinde ihaleye teklif veren Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş olan Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında Bursa 3.Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı yönünde bildirimde bulunulduğu,

İdare tarafından 28.05.2013 tarih ve GM/102-2013 sayılı yazı ile Bursa Ağır Ceza Mahkemesi’nden konu ile ilgili olarak bilgi talep edildiği,

İhale yetkilisinin 03.06.2013 tarih ve GM/105-2013 sayılı karar ile,

“İdaremiz tarafından 2013/16283 no’lu ihale kayıt numarası ile 15.03.2013 tarihinde yapılan “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Alımı İşi” ihalesinin kesinleşen ihale kararı 25.03.2013 tarihinde onaylanmıştır.

Kesinleşen ihale kararında en avantajlı teklif sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin şirket temsilcileri/yetkilileri hakkında 19.04.2013 tarihinde 2013/249 dosya numarası ile Bursa 3.Ağır ceza mahkemesinde “ihaleye fesat karıştırmaktan” dava açıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre en avantajlı teklif sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubunun (Kuveyt Türk Katılım Bankasından alınan 423075 no’lu 470.000,00 TL tutarında) gelir kaydedilerek, teklif geçerlilik ve geçici teminat süresini yenilemedikleri için ikinci avantajlı teklif sahibi Donatım Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bu sebeple ihalenin iptaline karar verilmiştir.” denilerek ihalenin iptal edildiği, görülmüştür.

Başvuru sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin “ihaleye fesat karıştırmaktan” hakkında kamu davası açılmış ortağı Sema GÜLER’in ihale tarihi olan 15.03.2013 tarihindeki ortaklık hisse yapısının tespiti amacıyla Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi kayıtları incelendiğinde;

15.08.2012 tarih ve 8134 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 86’ncı sayfasında Tuğba GÜLER’in mevcut olan 60 adet pay karşılığı 6.000,00 TL kıymetindeki sermayesini Sema GÜLER’e devrettiği ve Sema GÜLER’in 6000 pay karşılığı 600.000 TL kıymetindeki şirket sermayesinin tamamına sahip olarak şirketin tek ortağı olduğu, “Şirket Müdürler Kurulu Başkanı” olarak yetki süresinin sonuna kadar görevine devam etmesine karar verildiği,

İhale tarihinde önceki son kayıt olan 19.02.2013 tarih ve 8261 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 158’inci sayfasında Sema GÜLER’in 3000 adet pay karşılığı 300.000,00 TL kıymetindeki sermayesini Mevlüt ÇELEN’e devrettiği, halen Şirket Müdürler Kurulu Başkanlığı devam eden Sema GÜLER’in yetki süresi sonuna kadar görevine devam etmesine karar verildiği,

Teklif dosyası ekinde Sema GÜLER’in, Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.ni münferiden temsil ve ilzam edeceğine ilişkin 17.08.2012 tarihli imza sirküsü yer aldığı ve teklif mektubunun Sema GÜLER tarafında imzaladığı,

Sema GÜLER hakkında 10.04.2013 tarihli iddianame ile Bursa 3.Ağır Ceza Mahkemesine 2013/249 esas no ile ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a)Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b)İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c)Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d)Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul kararında,

“Bu itibarla;

1) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

… karar verilmiştir.” denilmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler bakımından idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından söz konusu değişiklikle, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler Kanun’un 11’inci maddesi kapsamından çıkarılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiş olup Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları veya temsile yetkili müdürü oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmü ve DK.D-43 sayılı Kurul kararında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hakkında kamu davası açılanların kendileri veya başkaları adına ihalelere katılamayacakları, bu kişilerin ihalelere katılmaları halinde ise geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işleminin uygulanamayacağı, ancak bu kişilerin değerlendirme dışı bırakılacakları açıktır.

Bu doğrultuda başvuru sahibi Ekmobil Özel Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin %50 hissedarı ve şirket müdürü olan Sema GÜLER hakkında ihale tarihi itibarı açılmış bir kamu davası bulunmamakla birlikte ihale süreci içerisinde ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı, her ne kadar şirketin % 50 hissesine sahip olsa da şirketi temsile yetkili olduğu ve teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelini imzaladığı anlaşıldığından idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi