KİK Kararı: 2013/UH.I-2488

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/041
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 12.06.2013
Karar No : 2013/UH.I-2488
BAŞVURU SAHİBİ:
Özkameron Turizm Taşmacılık Akaryakıt Bilgisayar Yemek Temizlik Ve Personel Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi, HÜRRİYET MAH. GÖKMEN SOK. NO : 39/1 YENİBOSNA İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Kültür Ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı - Yaygın Eğitim Şube Müdürlüğü, Karabas Mahallesi Oramiral Salim Dervisoglu Caddesi 80 41040 KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/42706 İhale Kayıt Numaralı "Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meslek Ve Sanat Eğitimi Kursları" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı - Yaygın Eğitim Şube Müdürlüğütarafından 10.05.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları” ihalesine ilişkin olarak Özkameron Turizm Taşımacılık Akaryakıt Bilgisayar Yemek Temizlik ve Personel Hizmetleri Ticaret Limited Şirketinin 06.05.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.05.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.05.2013tarih ve 18058sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1948sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 13.04.2013 tarihli ve 28617 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesi ile birim fiyat teklif mektubunda değişiklik yapıldığı, söz konusu hüküm ile KİK015.3/H Standart Formu Birim Fiyat Teklif Mektubunun 3 üncü maddesindeki “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı, anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesi gereği söz konusu hükmün Yönetmeliğin yayım tarihinde yürürlüğe girdiği, 10.05.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihalede birim fiyat teklif mektubunun söz konusu değişiklik dikkate alınmadan hazırlandığı, bu durumun ihaleye teklif verecek isteklileri zor durumda bırakacağı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğe aykırı hareket etmiş olacakları ve teklif vermeyi engeller nitelikte olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmeninfeshi” başlıklı 16.1 inci maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olmasına rağmen, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belli olmadığı, bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesinin 26 no’lu dipnotunda yer alan düzenlemeye aykırı olduğu, sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlar çıkaracağıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin “Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları” işi olduğu, işe başlama tarihinin 01.09.2013; işi bitirme tarihinin 31.07.2014 olduğu anlaşılmıştır.

13.04.2013 tarihli ve 28617 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde,

“ Aynı Yönetmeliğin EK-1’inde yer alan KİK015.3/H Standart Formu “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nun “3) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” şeklindeki 3 üncü maddesi yürürlükten kaldırılmış, diğer maddeler buna göre teselsül ettirilmiştir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde,

“ Bu Yönetmeliğin 1 inci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddeleri, 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kanunun yürürlüğü girdiği 10/11/2012 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde; diğer maddeleri ise yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü,

Değişiklik öncesi KİK015.3/H Standart FormBirim Fiyat Teklif Mektubunun 3 üncü maddesinde,

_“
3 ) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.”_düzenlemesi yer almaktadır.

İlan tarihi 11.04.2013 olan söz konusu ihalede, ihale dokümanında yer alan birim fiyat teklif mektubunun 13.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önce hazırlanmış olması nedeniyle, “3) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” ibaresinin yer aldığı görülmüştür.

Her ne kadar ihale tarihinin 10.05.2013 olduğu ve idarece 4734 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesi çerçevesinde zeyilname yapılarak şikâyete konu ibarenin teklif mektubundan çıkarılabileceği belirlenmişse de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17 nci maddesinin (d) bendinde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermenin yasak fiil veya davranışlar arasında sayıldığı, diğer taraftan anılan değişikliğin 13.04.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği ve ihale sürecinde bu hususun idarece re’sen dikkate alınarak değerlendirme yapılması zorunlu olduğundan, söz konusu ihaleye ait birim fiyat teklif mektubunda şikâyete konu ibarenin yer almasının teklif vermeye engel bir durum teşkil etmediği anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmeninfeshi” başlıklı 16 ncı maddesinde,

_“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Aşağıda belirtilen aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,05 (onbinde Beş)idir

Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebilecektir, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %0,05 (onbinde Beş) oranda ceza uygulanacaktır.

_CEZALAR

a) Yüklenici idarenin bilgisi dışında Şartname gereği çalıştırılması gereken personel sayısından eksik personel çalıştırması halinde eksik çalıştırılan her bir personel için,_

b) Yüklenicinin, idarenin istemiş olduğu İş veya Personel ile ilgili belge veya bilgiyi zamanında vermemesi halinde gecikilen her gün için,

c) Yüklenicinin, Çalıştıracağı personelin belgelerinin idare tarafından kontrol edilerek onaylanmadan çalıştırması veya işten çıkarılması halinde, çalıştırılan/çıkartılan personel için,

d) Yüklenicinin ödeme sorumluluğunu yerine getirmediğinin idare tarafından tespit edilmesi halinde,

e) Yüklenicinin, bir önceki aya ait SGK ya ödemesi gereken primleri ödememesi (hak edişte ibraz edememesi) halinde her bir personel için,

f) Yüklenicinin, yukarıda sayılanlar dışında Teknik Şartname'de belirtilen diğer herhangi bir sorumluluğunu yerine getirmemesi halinde,

g) Personelin İstirahat Raporlarından ilk iki gününün çalışılmış sayılarak hak edişte Yükleniciye ödenmesine rağmen, Yüklenicinin bu günlerin bedelini Personele ödememesi halinde,

h) Cezaların Yüklenicinin, hak edişinden kesilmesinden sonra, cezayı gerektiren durumun aksinin belgeyle ispatlanması halinde kesilen ceza bir sonraki hak ediş ile birlikte iade edilir.

i) İdare, Personelin işe devamsızlığı, İşini eksik yapması, savsaklaması, işine, arkadaşlarına veya amirlerine karşı davranışları vb. nedenlerle; Çalıştığı birimdeki ilk Amirleri vasıtasıyla Personelden Savunma isteyebilir, İdare personelin savunmasını ve durumunu görüşerek gerekirse yazılı olarak değiştirilmesini ister, yüklenici, idarenin yazılı olarak değiştirilmesini talep ettiği personeli, 3 gün içinde değiştirmez ise,

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 26 numaralı dipnotun 3 no’lu hükmünde yer alan açıklamalar gereğince; işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) da idarece belirlenerek bu maddede yer alması; ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede; ihale konusu “Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, idare tarafından şikayet üzerine alınan kararda; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1 inci maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 26 numaralı dipnotun 4 no’lu alt başlığındaki hükümlere göre düzenlendiğinin belirtildiği, ancak Sözleşme Tasarısının anılan maddesinde yer alan düzenlemelerinde, işin sürekli tekrar eden kısımlarına ilişkin aykırılıklara da yer verildiği anlaşılmış ve bu nitelikteki aykırılıkların kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nda yer almamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunun 3 no’lu paragrafındaki hükümlere aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olmakla birlikte, bu durumun ihaleye teklif verilmesine engel olacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi