KİK Kararı: 2013/UH.I-1879

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/032
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 24.04.2013
Karar No : 2013/UH.I-1879
BAŞVURU SAHİBİ:
Beyaz-Tem İnşaat Medikal Makina Sosyal Hizmetler Elektrik Özel Güvenlik Hizmetleri Sağlık Hizmetleri San. Ve Tic. Ltd. Şti., 75.YOL CAD. PEYAS MAH. 629/1 SOK. ANS SİTESİ KAT:1 D:3 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dicle Üniversitesi Özel Kalem (Genel Sekreterlik), Dıcle Ünıversıtesı Yerleskesı Rektörlük Bınası Genel Sekreterlik Satınalma Müdürlüğü 21280 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/11458 İhale Kayıt Numaralı "Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Ve Bağlı Birimlerin 9(Dokuz) Ay Süreli Genel Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 01.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Ve Bağlı Birimlerin 9(Dokuz) Ay Süreli Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Beyaz-Tem İnşaat Medikal Makina Sosyal Hizmetler Elektrik Özel Güvenlik Hizmetleri Sağlık Hizmetleri San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.03.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.03.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.03.2013tarih ve 10851sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.03.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1241sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı,

2. Kendi tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

04.03.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararının incelenmesi neticesinde, şikâyete konu ihaleye 6 teklif zarfının sunulduğu, teklif zarfı sunan kişilerden Pasifik Tic .Ltd. Şti.nin teklif zarfı içerisinde hiçbir yeterlik belgesinin bulunmadığı ve doküman satın alınmadığının tespit edilmesi dolayısıyla değerlendirmeye alınmadığı, geriye kalan 5 isteklinin tekliflerinin yeterlik kriterlerine uyduğu tespit edilmiş olup İdealim Temz. Yem. Ürt. Ve Dağ. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Geriye kalan 4 isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı da komisyon kararı içerisinde belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “Dicle Üniversitesi Rektörlüğü ve Bağlı Birimlerin 9(Dokuz) Ay Süreli Genel Temizlik” şeklinde belirtilmiş olup aynı şartnamenin 25’inci maddesinde “25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1.Asgari Ücretli Temizlik eleman Sayısı:325,

2.Asgari Ücretin %100 Fazlası ile çalıştırılacak Personel Sayısı:11(1 Müdür ve 10 Şef),

3.Toplam çalıştırılacak Personel sayısı:336,

_4.Fazla çalışma yapılacak süre 5070 saat olup asgari ücretli (325) personel için uygulanacaktır.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri: _

1.Çalıştırılacak personele Yemek bedeli olarak Bürüt günlük 5,53-TL, Ayda 22(Yirmiiki) gün üzerinden Hesaplanıp, Nakdi olarak verilecek ve bürüt yemek bedeli ücret bordrosunda gösterilecektir.
2.Çalıştırılacak personele yol bedeli ayda 26(Yirmi Altı) gün üzerinden Hesaplanıp, Ayni olarak verilecektir.
3.Çalıştırılacak tüm Personele(336) biri yazlık, biri kışlık olmak üzere 2(İki) adet İş Elbisesi Ayni olarak verilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortası Prim oranı Yüzde Bir Buçuk(%1,50) olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8’inci maddesinde “ (1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,

9’uncu maddesinde “ (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, Türkiye İstatistik Kurumu aylık ÜFE Genel Endeksi (2003=100 Üretici Fiyatları Endeksi G satırındaki endeks) üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,

10’uncu maddesinde “1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; yol, yemek ve giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamede yer alan düzenlemeler doğrultusunda yemek ile %3 sözleşme gideri dahil yol hariç asgari işçilik maliyetlerine aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.

Personel

Aylık maliyet (TL)

Süre*Miktar

Toplam (TL)

1 müdür +10 şef (Asgari ücret %100 fazlası)

2.602,52

11kişi*9 ay

257.649,48

Personel (asgari ücret üzerinden)

1.372,83

325 kişi*9 ay

4.015.527,75

4.273.177,23

Söz konusu bedel üzerine asgari ücret üzerinden çalıştırılması öngörülen personel için belirtilen 5.070 saat fazla mesai bedelinin de eklenerek teklif edilmesi gereken giyim ve yol bedeli hariç asgari işçilik maliyetine ulaşılması gerekecektir.

Asgari ücret üzerinden çalıştırılacak personelin saatlik fazla mesai bedelinin 8,21 TL olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda fazla çalışma mesaisi bedeli olarak asgari 41.624,70 TL bedel öngörmesi gerektiği tespit edilmiş olup şikâyete konu ihaleye ilişkin teklif edilmesi gereken yol ve giyim bedeli hariç asgari işçilik maliyetinin 4.314.801,93 TL olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu maliyet üzerine ayni yol bedelinin, personele ilişkin giyim giderinin ve %20’ye kadar kâr bedelinin eklenerek yaklaşık maliyetin oluşturulması gerekmektedir.

İdare tarafından ayni yol giderine ilişkin olarak Diyarbakır Umumi Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odası Başkanlığı’ndan fiyat sorulmuş olup, şehir içi gidiş dönüş bedelinin 3 TL olarak belirtildiği anlaşılmıştır. Söz konusu fiyatın belirlenmesinde kullanılan yöntemin Yönetmeliğin 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasına uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Personele verilmesi öngörülen giyim giderine ilişkin olarak piyasada bu konuda faaliyette bulunan firmalardan alınan fiyat tekliflerinin ortalamasının alındığı anlaşılmıştır. Söz konusu yöntemin de Yönetmeliğin 8’inci maddesine uygun olduğu anlaşılmış olup giyim bedeli için kişi başı 47,67 TL bedel öngörüldüğü de tespit edilmiştir.

Söz konusu bedellerin üzerine kar bedelinin de eklenerek yaklaşık maliyetin oluşturulması gerektiği anlaşılmış olup idare tarafından söz konusu bedelin %7 oranında belirlendiği ve 310.870,13 TL’nin maliyetin üzerine eklendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan gider kalemlerinin toplanması sonucunda yaklaşık maliyetin 4.885.102,01 TL olduğu anlaşılmış olup idare tarafından söz konusu bedele ulaşılma yönteminde mevzuata aykırı bir durum tespit edilmemiş ve iddia yerinde bulunmamıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibi iddiasında muhasebe giderleri, ek kesin teminat masrafı, kıdem tazminatı ve eğitim giderlerinin de teklife ayrıca dahil edilmesi gerektiğinden bahsedildiği anlaşılmış olup söz konusu giderlerin %3 sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirildiğinden isteklilere söz konusu giderlere yönelik ayrıca maliyet öngörmelerine gerek bulunmamaktadır. Anılan iddialar da bu yönüyle uygun görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

40’ncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde “Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden ihale komisyonlarının öncelikli olarak tekliflerin geçerli olup olmadıklarına karar vermeleri gerektiği, söz konusu değerlendirmenin yeterlik belgeleri üzerinden Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca yapılacağı, söz konusu değerlendirme süreci sonunda teklifin geçerli teklif olarak belirlenebileceği veya yeterlik kriterlerini karşılamayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, anılan değerlendirme sonrasında artık yalnızca geçerli bulunan tekliflerin uygunluğuna karar verilebileceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin 37 ve 38’nci maddeye göre yapılan değerlendirme sonucunda geçerli tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı teklif ya da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif için uygunluğuna karar verecekleri, söz konusu durumda fiyat dışı unsurların veya fiyat avantajlarının uygulanacağı, eğer bu tür düzenlemeler yer almıyorsa en düşük geçerli teklifin üzerinde ihalenin bırakılması gerektiği anlaşılmıştır. Bu duruma tek istisna yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler olup yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin uygunluğuna yönelik izlenmesi gereken usul ve yöntemlere Tebliğ’in 16.3’üncü maddesinde yer verilmiştir.

Ancak, Tebliğ’in 16.3 üncü maddesinde belirtilen esaslar dahil, teklifi 37’nci maddeye göre geçerli teklif olarak belirlenmiş teklifin bu aşamadan sonra “değerlendirme dışı” bırakılması mümkün bulunmamaktadır. “Değerlendirme dışı” bırakılma terimi yeterlik kriterlerinin karşılanmaması durumu ile ilgili olup teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu durumlarda idarenin verebileceği karar “değerlendirme dışı” bırakılma kararı olmayıp ancak ekonomik açıdan en avantajlı veya ikinci en avantajlı teklif için uygun bulunmama olabilecektir.

Bununla birlikte, Kanun’un 40’ncı maddesinde yer alan “ varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin” ifadesinden idarelerin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluklarının bulunmadığı, bir isteklinin ancak ihale komisyonu tarafından belirlenmesi durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi sıfatını haiz olabileceği sonucuna ulaşılmış olup Kanun’un ihale komisyonlarına ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmesi aşamasında takdir yetkisi tanıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

İdarenin söz konusu komisyon kararında kullanmış olduğu “değerlendirme dışı” bırakılma ifadesi mevzuata uygun bulunmamış olup “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif için uygun bulunmama” olarak ele alınması gerekmektedir.

Mevcut durumda, idarenin yaklaşık maliyetin üzerinde olan teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, idarenin “değerlendirme dışı bırakılma” ifadesinden başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak uygun görülmediği yorumuna ulaşılabileceğinden, idarenin söz konusu işleminde esasa etkili bir mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

İlk iddia kapsamında yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin iddia yerinde görülmediğinden, idarenin yaklaşık maliyetin üzerinde yer alan teklifi takdir hakkını kullanarak uygun görmemesi işlemi Kanun’un 40’ncı ve Tebliğ’in 16.3’üncü maddesine uygun bulunmuş olup iddialar yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığı gerekçesiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak uygun görülmemesi işlemi mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin aşırı düşük olduğuna ilişkin 3’üncü iddiasına yönelik olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığı” şeklinde dile getirdiği üçüncü iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “ başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığı gerekçesiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak uygun görülmemesi işlemi mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin aşırı düşük olduğuna ilişkin 3’üncü iddiasına yönelik olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, hüküm altına alınmış, 55. maddenin ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir.

Öte yandan, başvuru ehliyeti, ihalenin isteklinin üzerinde kalıp kalmamasına göre (nihai amaç bu olsa da) kurgulanamaz. Çünkü, Kanundaki “hak kaybına veya zarara uğrama ihtimali” sadece ihalenin üzerinde kalacak olması halinde gerçekleşmez. Dolayısıyla bu yorumun Kanunun amacını aştığı şüphesizdir. Ayrıca teklifin, idare, Kamu İhale Kurumu veya mahkeme kararı uyarınca değerlendirme dışı kalması da ehliyeti ortadan kaldırmamaktadır.

Bu nedenle başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak ihaleye teklif verildiğinden anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihalenin kalmasından veya kalmayacak olmasından veya tekliflerin sıralamasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğundan dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, ekonomik açıdan geçerli teklif kalmayabileceğinden ihalenin iptal edilebileceği de açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi