KİK Kararı: 2013/UH.I-1834

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/031
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 18.04.2013
Karar No : 2013/UH.I-1834
BAŞVURU SAHİBİ:
Kardak Özel Güvenlik Koruma Ve Eğt.Lt D.Şti., CEVİZLİDERE CAD. 40/15 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü(Tpao) Adıyaman Bölge Müdürlüğü, Tpao Adıyaman Bölge Müdürlüğü Türmüz Yolu Pk:9 02040 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/20408 İhale Kayıt Numaralı "Tpao Adıyaman Bölge Müdürlüğü Özel Güvenlik Görevlisi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Adıyaman Bölge Müdürlüğütarafından 28.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TPAO Adıyaman Bölge Müdürlüğü Özel Güvenlik Görevlisi” ihalesine ilişkin olarak Kardak Özel Güvenlik Koruma ve Eğt.Ltd .Şti.nin 22.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.03.2013 tarih ve 11261 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.03.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1295 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Hizmet Alım ihaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve 4857 sayılı İş Kanununa aykırı hususlar içermesi nedeniyle idareye ihale dokümanına yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyet başvurularının “Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Alımı işi İdari Şartnamesinin 47. Maddesinin 47.2 alt bendindeki yüklenicinin idarede bir sözleşme döneminden fazla süreyle temizlik (idare cevabında sehven yazılmıştır. İşçiler güvenlik personelidir.) işçilerini istihdam etmemesi esastır. Ancak, biten sözleşme döneminde istihdam edilen işçilerin bir sonraki sözleşme döneminde de yüklenici tarafından istihdam edilmek istenmesi halinde idare, mevzuat hükümleri gereği ihale konusu iş ile bağlantılı hususlarda sorumlu olduğu hallerde yüklenici firmadan her türlü bilgi ve belge talep edebilir. Böyle bir durumda kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin, talep edilen tüm belgeleri idareye ibraz etmesi zorunludur.

Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11’inci maddesi “belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.” hükmü ve belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla tekrarlanması halinde iş akdinin belirsiz süreli iş akdine döneceğine ilişkindir.

İhaleye çıkartılan Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Alım İşi İdari Şartnamenin 47.2’nci maddesine göre ihale sürecinin başından itibaren alt işveren işçilerinin bir sözleşme döneminde çalıştırılması esas kabul edilmekte, iş sözleşmelerinin de belirli süreli olacağı öngörülmektedir. Akabinde yeniden ihale edilen temizlik (idare cevabında sehven yazılmıştır. İşçiler güvenlik personelidir.) hizmetinin aynı firma uhdesinde kalması ve mevcut işçilerin çalıştırılmaya devam ettirilmesi halinde, işçilerin iş sözleşmeleri Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi olarak nitelendirilecektir.

Bu aşamada, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesine göre işçilerin iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun belirli sürelerde bildirim yapılması veya tazminat ödenmesi zorunluluğu dolmaktadır.

Bu durumdan hareketle İdari Şartnamenin söz konusu maddesinde yer alan istisna ile aynı işçilerin bir sonraki sözleşme döneminde de yüklenici tarafından istihdam edilebilmesi, mevzuat hükümleri gereği yüklenicinin ihale konusu işle ilgili her türlü bilgi ve belge teminini ile mümkün olacaktır.

Sözleşme süresinin bitmesi ile birlikte yüklenicinin gerek idareye ve gerekse çalıştırdığı işçilere karşı yükümlülüğünün kalmaması gerekir. Bu nedenle, yüklenici tarafından işçilerin menfaate dayalı her türlü parasal haklarının ödendiğini kontrol eden başka bir mekanizma bulunmadığından, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte idare yükleniciden mevzuata yer alan bilgi/belgeleri de istemektedir.”

Görüldüğü üzere şikayet başvurusunda bulunan isteklinin talepleri ve öne sürdüğü gerekçeler ile Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Alım İşi İdari Şartnamesinin 47.2nci madde hükümleri arasında kesişme yoktur. İdari Şartnamesinin 47.2 maddesi işe alınacak Özel Güvenlik Görevlisi personelinin durumunu irdelemekte ve adı geçen isteklinin ihaleyi alması durumunda sözleşmenin sona ermesiyle birlikte Kesin Kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yükleniciden mevzuat hükümleri (İş Kanunu, Borçlar Kanunu ve Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu) gereği ihale konusu işle ilgili her türlü bilgi ve belgeleri idareye ibraz etmesi zorunluluğunu getirmekte böylece bir sonraki sözleşmeye taraf olacak isteklinin olumsuz etkilenmesini önlemektir.

Sonuç olarak şikayete konu iddiaların yukarıda açıklanan gerekçelere dayanılarak ihale iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi nedeni ile şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir” şeklinde cevaplandırıldığı,

İdarenin cevabından her türlü bilgi ve belge adı altında istenilecek belgelerin personele ait tazminatların ödendiğini gösteren evraklar olduğunun anlaşıldığı, sözleşme süresinin bitmesi ile yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin tüm parasal haklarının ödenmesi gerektiği, bir sonraki ihale döneminde işin farklı bir yüklenicide kalması durumunda tazminatların diğer yükleniciye geçmesinin önlenmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği,

İş Kanunu’nun 14’üncü maddesi gereğince, işçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplandığı, işçi haklarının sözleşme bitiminde ödenmesi, işin farklı bir yüklenicide kalması durumunda diğer yüklenicinin olumsuz etkilenmemesi, iş akdi aynı idarede devam eden işçilere tazminat ödenmesinin mümkün olmadığı,

Ayrıca Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Kabulde görülecek kusur ve noksanlar” başlıklı 10 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin, talep edilen tüm belgeleri idareye ibraz etmesinin zorunlu olduğu, idarenin cevabi yazısından idari şartnamede bu hususa ilişkin olarak yer alan “her türlü bilgi ve belgenin personel alacaklarına bağlandığının anlaşıldığı ve personel alacakları ödenmeden kesin kabul işlemlerinin yapılamayacağı, bu durumda Hizmet İşleri Kabul Yönetmeliği hükümleri gereği kabul işlemlerinin kusurlu olacağı ve kesin teminat mektuplarının gelir kaydedileceği sonucunun ortaya çıkacağı, oysa ki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanununun “Kesin ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde yer alan hükümlere göre kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesi için sadece Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirilmesinin yeterli olacağı belirtilmesine rağmen işin bitiminde kesin teminatın iadesi için çalıştırılan personelin ihbar, kıdem gibi yasal haklarının tamamının ödendiğine ilişkin ibra sözleşmesinin de idareye sunulması koşulunun getirildiği,

İhbar ve kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülüklerin İş Kanunu’nda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olduğu iş sözleşmesinin, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda, tazminat ödemesinin söz konusu olabileceği, sözleşmenin sona ermesinin kıdem ve ihbar tazminatlarını ödenmesini gerektirmediği, ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem veya ihbar tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitinin yapılamayacağının açık olduğu, kesin teminatın gelir kaydedileceği hallerin 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21’inci maddelerinde hüküm altına alındığı, kesin kabul işlemlerinin ne şekilde yapılacağının ilgili Yönetmelik’te açıklandığı dikkate alındığında şartnamede yer verilen söz konusu hükümlerin mevzuata uygun olmadığı, bu gerekçeyle ihaleye teklif verilemediği, ihale dokümanında bulunan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği, 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunu ve Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğine aykırı hususlar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

7 isteklinin katıldığı şikâyete konu ihalenin 01.04.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile 5 isteklinin teklifinin belge eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı diğer 2 isteklinin teklif bedellerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle ekonomik açıdan avantajlı teklif olarak değerlendirilmediği gerekçeleriyle ihalenin iptal edildiği ihale komisyon kararı ve eklerinden anlaşılmıştır.

İncelemeye konu toplam 179 adet Silahlı Güvenlik Görevlisi ile 24 ay süresince yerine getirilecek güvenlik hizmet alımı ihalesine ait İdari Şartname’nin “Diğer hususlar başlıklı 47’nci maddesinin şikayete konu 47.2’nci alt maddesinde “Yüklenicinin, İdarede (TPAO’da) bir sözleşme döneminden fazla süreyle Güvenlik Görevlisini istihdam etmemesi esastır. Ancak, biten sözleşme döneminde istihdam edilen Güvenlik Görevlileri bir sonraki sözleşme döneminde yüklenici tarafından istihdam edilmek istenmesi halinde idare, mevzuat hükümleri gereği ihale konusu iş ile bağlantılı hususlarda sorumlu olduğu hallerde yüklenici firmadan her türlü bilgi ve belge talep edebilir. Böyle bir durumda Kesin Kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin, talep edilen tüm belgeleri idareye ibraz etmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet alımı ihalelerinde kesin kabul işlemelerinin yerine getirilmesinde hangi usul ve esasların uygulanacağı Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve Kabul İşlemleri” başlıklı 3’üncü bölümünde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kabul işlemleri ve kesin ödeme” başlıklı 8’inci bölümü ile 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu ve Sözleşme Tasarısının 20’nci maddesinde açıklanmıştır.

İdari Şartnamenin yukarıda aktarılan 47.2’nci maddesinde yer alan düzenlemede sözleşmenin bitiminde kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için idarece talep edilen tüm belgelerin yüklenici tarafından idareye sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yükleniciden talep edilecek bilgi ve belgelerin ancak Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve Kabul İşlemleri” başlıklı 3’üncü bölümünde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Kabul işlemleri ve kesin ödeme başlıklı 8’inci bölümü ile sözleşme tasarısının 20’nci maddesinde yer alan açıklamaları karşılayan bilgi ve belgeler olması gerektiği, idare tarafından söz konusu düzenleme gereği yükleniciden başkaca bir belgenin istenilemeyeceğinin açık olduğu anlaşılmıştır.

Ancak söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından idareye süresinde yapılan şikayet başvurusuna ilişkin idarenin 25.03.2013 tarihli cevabi yazısından kabul işlemlerinin yerine getirilmesi aşamasında yükleniciden idarece talep edilecek bilgi ve belgelerin bir önceki sözleşme döneminde çalışan aynı işçilerin bir sonraki sözleşme döneminde de yüklenici tarafından istihdam edilebilmesi durumunda bir sonraki sözleşmeye taraf olacak isteklinin olumsuz etkilenmesini önlemek amacıyla birden fazla sözleşme kapsamında çalışan işçilerin her türlü parasal hakların ödendiğine dair her türlü bilgi ve belge olduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin personel alacaklarına dayandırdığı belgeler için İş Kanunu, Borçlar Kanunu ve Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na atıfta bulunulmuş ancak hangi bilgi ve belgelerin istenileceği açıkça ortaya konulmamıştır. Bu belirsizlik istekliler açısından sözleşmenin kabulü aşamasında idare ile yükleniciyi karşı karşıya getirecek bir durumu ortaya çıkarabileceği için kesin kabul işlemlerinin yapılması için kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yüklenicinin idareye sunması gereken zorunlu belgeler haricinde ilgili mevzuat gereği herhangi bir belge isteniliyor ise bunun açıkça ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir.

İdarenin incelemeye konu güvenlik hizmet alımı ihalesi daha önce 18.12.2012 tarihinde ihaleye çıkılmış başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde yer alan “47.1 Yüklenicinin ihale konusu hizmeti yürütmek üzere çalıştıracağı elemanlar kendi personeli olup, bu elemanlar ihaleyi üstlenen Yüklenici ile birlikte gelecek, sözleşme süresi sonunda (ihalenin aynı yüklenicide kalmaması halinde) Yüklenici ile birlikte gideceklerdir. Yüklenicinin, İdarede (TPAO’da) bir sözleşme döneminden fazla süreyle güvenlik personelini istihdam etmemesi esastır. Ancak, güvenlik çalışanlarının 4857 sayılı İş Kanunu gereğince hak etmiş oldukları tüm hakların (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, varsa fazla mesai alacağının) ödendiğine dair banka dekontu ibraz edilmesi ve SGK işten çıkış bildirgelerinin alınması halinde; bir sözleşme döneminden fazla süreyle İdarede çalışan Güvenlik Görevlileri Yüklenici tarafından istihdam edilebilir. Diğer taraftan sözleşmenin sona erdiği tarihten sonra Kesin Kabul işlemlerinin yapılabilmesi için sözleşme döneminde istihdam edilen güvenlik çalışanlarının 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde bütün hakedişlerinin (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı) ödendiğine dair banka dekontu ile SGK işten çıkış bildirgelerinin ibraz edilmesi zorunludur. …” düzenlemesinin ilgili mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddialarına ilişkin olarak 24.12.2013 tarih ve 42810 sayı ile Kurum kaydına alınan 21.12.2012 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 17.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-322 sayılı Kurul kararı ile “İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırdığı personelin hak etmiş oldukları kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının ödendiğini gösterir banka dekontunun ve SGK işten çıkış bildirgelerinin sunulmasının zorunlu tutulduğu, işin bitiminde kesin teminatın iadesi için Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesine ek olarak çalıştırılan personellerin ihbar, kıdem tazminatı gibi yasal haklarının tamamının ödendiğine dair ibra sözleşmesinin de idareye sunulması koşulunun getirildiği, kesin teminatın gelir kaydedileceği hallerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili maddelerinde hüküm altına alındığı dolayısıyla söz konusu İdari Şartname’de yer verilen hükümlerin mevzuata aykırı olduğu, kesin kabulün yapılmamasının kesin kabul işlemlerinin kusurlu olmasına ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine neden olacağı ancak işin tamamlandığı tarihte hak edilecek kıdem ve ihbar tazminatının tespitinin mümkün olmadığı, kesin teminatın iadesi için zorunlu tutulan hususun ilgili mevzuat hükümlerinde yer verilen hususlara aykırı olduğu, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1 Yüklenicinin ihale konusu hizmeti yürütmek üzere çalıştıracağı elemanlar kendi personeli olup, bu elemanlar ihaleyi üstlenen Yüklenici ile birlikte gelecek, sözleşme süresi sonunda (ihalenin aynı yüklenicide kalmaması halinde) Yüklenici ile birlikte gideceklerdir.

Yüklenicinin, İdarede (TPAO’da) bir sözleşme döneminden fazla süreyle güvenlik personelini istihdam etmemesi esastır. Ancak, güvenlik çalışanlarının 4857 sayılı İş Kanunu gereğince hak etmiş oldukları tüm hakların (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, varsa fazla mesai alacağının) ödendiğine dair banka dekontu ibraz edilmesi ve SGK işten çıkış bildirgelerinin alınması halinde; bir sözleşme döneminden fazla süreyle İdarede çalışan Güvenlik Görevlileri Yüklenici tarafından istihdam edilebilir. Diğer taraftan sözleşmenin sona erdiği tarihten sonra Kesin Kabul işlemlerinin yapılabilmesi için sözleşme döneminde istihdam edilen güvenlik çalışanlarının 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde bütün hakedişlerinin (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı) ödendiğine dair banka dekontu ile SGK işten çıkış bildirgelerinin ibraz edilmesi zorunludur. …” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler ile kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesinin ve dolayısıyla kesin teminatın iadesinin, sözleşme döneminde istihdam edilen güvenlik personelinin bütün hakedişlerinin ödendiğini gösterir banka dekontu ile SGK işten çıkış bildirgelerinin ibraz edilmesi şartına bağlandığı görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesinde “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü,

1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Anılan maddenin 2’nci fıkrasında ise “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır…” hükmü, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde“Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de yer alan düzenlemeye göre, işin bitiminde kesin kabul işlemlerinin tamamlanabilmesi için yüklenicinin özel güvenlik personelinin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatını ödediğini gösterir banka dekontu ile SGK işten çıkış bildirgelerini sunması gerekmektedir.

Anılan Kanun hükümlerinden, hizmet akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödemesinin söz konusu olacağı, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı, işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin de sorumlu olacağı görülmüştür.

Kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin bu sorumluluğunun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir. İhale mevzuatına bakıldığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi uyarınca idarece işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğinin kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluğunun bulunduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki kabul nedeniyle, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bu mahiyetteki diğer giderler için işçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3’lük tutarın iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarı karşılayamayacağı ve ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkân dahilinde olmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, kesin kabul işlemlerinin tamamlanabilmesi için güvenlik personelinin kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödendiğini gösterir banka dekontunun ve SGK işten çıkış bildirgelerinin sunulmasının istenmesinin yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklediği, bunun sonucunda da başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı değerlendirildiğinden incelemeye konu ihalenin iptal edilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının alınmasına dayanak İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde de bu ihalede de olduğu gibi yüklenicinin çalıştırılacağı işçilerin yüklenicinin kendi personeli olduğu, bu personelin ihaleyi alan yüklenici ile birlikte geleceği ve sözleşme süresi sonunda ihalenin aynı yüklenicide kalmaması halinde yüklenici ile birlikte gideceği, yüklenicinin, idarede (TPAO’da) bir sözleşme döneminden fazla süreyle güvenlik personelini istihdam etmemesinin esas olduğu, bir sözleşme döneminden fazla süreyle idarede çalışan güvenlik personelinin yüklenici tarafından çalıştırılabileceği düzenlenmiş, bu düzenlemenin yanında sözleşmenin sona erdiği tarihten sonra kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için sözleşme döneminde istihdam edilen güvenlik personelinin 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde bütün hakedişlerinin (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı) ödendiğine dair banka dekontu ile SGK işten çıkış bildirgelerinin ibraz edilmesi zorunlu tutulmuş, incelemeye konu bu ihalede ise kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yükleniciden talep edilecek tüm belgeleri idareye ibraz etmesi zorunlu tutulmuştur. Bir önceki ihale Kurul kararı ile İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle iptal edildiğinden idarenin kabul işlemlerinin yerine getirilmesinde yüklenicinin şayet bir önceki dönemde çalıştırdığı personeli yeni sözleşme döneminde çalıştırması halinde sözleşmenin sona ermesiyle ortaya çıkacak kıdem, ihbar tazminatı gibi ödemeleri zorunlu olarak yükleniciye ödetmesi ve bu belgeleri idareye sunması zorunlu tutulduğu gerekçesiyle iptal edildiğinden bu ihalede benzer belgeleri idarenin kesin kabul aşamasında İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesinde düzenlendi diye her türlü bilgi ve belge adı altında isteyemeyeceği, bu aşamada istenilecek belgelerin kamu ihale mevzuatında (Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme Tasarısında yer alan ilgili madde hükümleri) tanımlandığı ve yükleniciden söz konusu belgelerin talep edileceği açık olmakla birlikte şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 47.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin belirsizlik taşıdığı, her türlü bilgi ve belge adında istenilecek belgelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idare ve yükleniciyi karşı karşıya getireceği değerlendirildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de ihalenin idare tarafından ihale tarihinden sonraki bir tarihte geçerli teklif olmadığı gerekçesiyle iptal edildiğinden ve ihalenin iptali kararıyla ihale süreci sona ermiş olduğundan bu aşamada söz konusu ihaleye ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi